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Posibilidad de crear otros Derecho Real. 28. VIII. Diferencias que existen entre los Derecho Reales y Derechos. Personales. 30. Capítulo Segundo. El Objeto de  ...
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LOS DERECHOS REALES EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO PANAMEÑO DR. JACINTO JAVIER ESPINOSA G.

Dr. Jacinto Javier Espinosa González Los Derechos Reales en el Ordenamiento Jurídico Panameño ISBN 978-9962-12-052-0

AUTORIDADES DE LA UNIVERSIDAD DE PANAMÁ Dr. Gustavo García de Paredes Rector Magnífico Dr. Justo Medrano Vicerrector Académico Dr. Juan Antonio Gómez Vicerrector de Investigación y Postgrado Nicolás Jerome Vicerrector Administrativo Mgtr. María del Carmen T. de Benavides Vicerrectora de Extensión Ing. Eldis Barnes Vicerrector de Asuntos Estudiantiles Dr. Miguel A. Candanedo Secretario General Mgtr. Luís Posso Director General de los Centros Regionales Universitarios

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UNIVERSIDAD DE PANAMÁ FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS CENTRO DE INVESTIGACIÓN JURÍDICA 2015 Dr. Gilberto Boutin I. Decano Dr. Luís Palacios Aparicio Vicedecano Lic. Judith Loré Secretaría Administrativa Dr. Virgilio Luque C. Director del Centro de Investigación Jurídica Investigadores: Mgtr. Abdiel Algis Ábrego Licda. Ilka Almanza Dra. Sayonara Bezemer Lic. Vanessa Campos Alvarado Dr. Virgilio Luque C. Mgtr. Auri Morrison C. Mgtr. Carmen Rosa Robles Lic. Camilo Rodríguez Mgtr. Belquis C. Sáez N. Licda. Arelis Ureña

Asistentes de Investigación: Wilfredo Gómez Cesibel Jiménez Thalía León Viveyka Montenegro Katherine Pinto Eyda Jazmín Saavedra Guadalupe Vergara

Secretaria Gisela Espinosa

Soporte Técnico Eymer Padilla

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VIRGILIO LUQUE C. Libro: Los Derechos Reales en el Ordenamiento Jurídico Panameño, Volumen I / Editado por el Centro de Investigación Jurídica de la Facultad de Derecho de la Universidad de Panamá. Ultimo Edificio. Planta Baja. Agosto 2015.

Director del Centro de Investigación Jurídica

BELQUIS CECILIA SÁEZ NIETO Directora del Boletín de Informaciones Jurídicas.

CONSEJO EDITORIAL

GILBERTO BOUTIN ICAZA Publicación especial ISBN 9789962-12-052-0 Correo Doctor en Derecho Internacional Privado. Electrónico Decano de la Facultad de Derecho, Universidad de Panamá [email protected] Las publicación fue recibida y aprobada por el comité editorial y presentada en este número.

BELQUIS CECILIA SÁEZ N. Catedrática de la Universidad de Panamá. VIRGINIA ARANGO DURLING Catedrática de Derecho Penal. Directora del Departamento de Derecho Penal Universidad de Panamá. FRANKLIN MIRANDA Profesor titular de la Facultad de Derecho Universidad de Panamá ROLANDO MURGAS TORRAZA Dr. Honoris Causa. Universidad de Panamá.

AURA E. GUERRA DE VILLALAZ Catedrática de Derecho Penal, Universidad Santa María La Antigua

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PUBLICACIÓN ESPECIAL DEL DR. JACINTO J. ESPINOSA G.

VIRGILIO LUQUE Director Centro de Investigación Jurídica Universidad de Panamá [email protected] BELQUIS CECILIA SÁEZ NIETO Sub Directora Centro de Investigación Jurídica Universidad de Panamá [email protected]

DR. JACINTO J. ESPINOSA GONZÁLEZ Doctor en Derecho con especialidad en Derecho Civil Centro de Investigación Jurídica Universidad de Panamá [email protected]

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LOS DERECHOS REALES EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO PANAMEÑO VOLUMEN I

DR. JACINTO JAVIER ESPINOSA GONZÁLEZ

REPÚBLICA DE PANAMÁ 2015

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ÍNDICE

DEDICATORIA

16

AGRADECIMIENTO

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PROLOGO

18 Capítulo Primero De los Derechos Reales en General

I.

Concepto de Derecho Real.

20

II.

Aspectos Sobresalientes de los Derechos Reales.

21

a. Poder directo sobre la cosa.

21

b. Oponibilidad.

22

c. Inmediatividad.

22

Sujetos involucrados en la relación de los Derecho Reales.

24

a. Sujeto Pasivo.

24

b. Sujeto Activo.

24

IV.

El Vínculo Jurídico.

25

V.

El Objeto de los Derechos Reales.

25

VI.

Clasificación de los Derechos Reales.

26

VII.

Posibilidad de crear otros Derecho Real.

28

III.

VIII. Diferencias que existen entre los Derecho Reales y Derechos

30

Personales.

Capítulo Segundo El Objeto de los Derechos Reales I.

Antecedente.

33

II.

Concepto de Cosa.

34

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III.

IV.

Susceptibilidad Jurídica de la Cosa.

35

a. La utilidad.

35

b. Susceptibilidad de apropiación.

36

c. Que tenga existencia propia.

38

d. Que sea jurídicamente relevante.

38

Cosas y Bienes términos sinónimos como objeto de la relación 38 jurídica. 1. La que sostiene que los vocablos cosa y bienes son

38

diferentes. a. Los que sostiene que el concepto de cosas resulta ser

38

más amplio que el termino bienes. b. Los que sostienen que el término bienes resulta ser más

39

amplio que el término cosas. 2. Los que consideran que entre los términos Cosa y Bienes

40

no existe diferencia.

V.

3. Derecho Positivo Nacional.

41

El Patrimonio.

42

a. Derechos que componen el Patrimonio.

43

b. Derechos que no se consideran parte del Patrimonio.

44

c. Teorías acerca de la Naturaleza Jurídica del Patrimonio.

45

1. Teorías Clásica o de Personalidad.

45

2. Teoría Moderna o del Patrimonio de afectación.

46

d. Clases de Patrimonio.

VI.

47

1. Patrimonio general o personal.

47

2. Patrimonio especial o separado.

48

3. Patrimonio de destino, en administración o afecto.

49

e. Criterios del Código Civil acerca del Patrimonio.

50

Clasificación de las cosas.

50

a. Clasificación objetiva o en atención al objeto sobre el que

51

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recae el derecho. 1. Cosas corporales e incorporales.

51

2. De los Bienes muebles e inmuebles.

54

3. De los Bienes muebles.

56

3.1.

Diferentes categorías de bienes muebles.

57

3.1. a. Bienes muebles por naturaleza.

57

3.1. b. Bienes muebles por disposición legal.

58

3.1.b.1 Supuestos de Bienes muebles por disposición de la

59

Ley. 1. Derecho y obligaciones.

59

2. Las acciones aunque sean hipotecaria que tengan por

62

efecto suma de dinero o efectos muebles. 3. Las acciones y cuotas de participación en compañía

62

mercantiles o civiles, aun cuando posean bienes inmuebles. 4. Rentas y Pensiones. 3.1. c. Bienes muebles por anticipación. 4. De los bienes inmuebles. 4.1. De las diferentes clases de bienes inmuebles.

64 65 66 67

4.1. a. Bienes inmuebles por naturaleza.

67

4.1.b. Bienes inmuebles por adherencia o

68

incorporación. 4.1. c. Bienes inmuebles por destinación.

70

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4.1. d. Bienes inmuebles incorporales.

74

5. Cosas fungibles e infungibles o no fungibles.

75

6. Cosas consumibles o inconsumibles.

77

7. Cosas divisibles e indivisibles.

79

8. Cosas principales y accesorias.

83

8.1. Reglas para determinar cuando estamos

84

frente a una cosa principal o una accesoria. 8.2. Importancia de la clasificación. 9. Cosas presentes o futuras.

85 86

10. Cosas simples y cosas compuestas.

88

11. Cosas singulares y cosas universales.

89

11.1. Cosas singulares.

89

11.2. Cosas universales.

89

11.3. Transcendencia de esta distinción.

90

11.4. Clases de universalidad.

90

a. Universalidad de hecho o facti.

90

b. Universalidad de derecho o uiris.

91

12. Cosas específicas o determinadas y genéricas.

91

12.1. Cosas específicas o determinadas.

91

12.2. Cosas genéricas.

92

12.3. Importancia de la clasificación.

92

b. Clasificación patrimonial. b.1. Según la apropiabilidad de que puedan ser objeto las

93 93

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11

cosas. 1. Cosas apropiables

93

2. Cosas no apropiables

93

b.2. Cosas comerciables y no comerciables.

95

b.2.1. Como puede ser la incomerciabilidad.

97

b.2.2. causas que originan la incomerciabilidad.

97

b.2.3. Importancia de la clasificación.

98

b.2.4. Cosas fuera del comercio de manera

98

absoluta. b.2.5. Cosas fuera del comercio de manera

103

relativa o temporal. c. Bienes según las personas a que pertenecen.

106

c.1. Los bienes del Estado.

107

c.2. Clasificación de los bienes del Estado.

109

c.2.1.Bienes de dominio público y de dominio

110

privado del Estado. a. Criterios que atiende a la naturaleza de los

110

bienes. b. Criterios que atiende a la afectación de los

110

bienes. c. Criterios que atiende al carácter con que el

111

Estado posee los Bienes. d. Criterio que atiende a la función económica

112

de los Bienes. c.3. Tesis opuestas a la distinción de bienes del Estado.

112

c.4. ¿Qué corriente sigue nuestra legislación?

112

c.5.Clasificación del dominio público.

113

c.5.1.Dominio público marítimo.

114

c.5.2.Dominio público terrestre.

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c.5.3.Dominio público fluvial.

116

c.5.4.Dominio público aéreo.

116

c.6.Elementos que constituye el dominio público.

117

c.7.Caracteristicas de los bienes de dominio público.

119

c.7.1.Inalienables.

119

c.7.2.Imprescriptibles.

121

c.7.3.Insecuetrables e inembargables.

123

c.7.4.No tienen carácter lucrativo.

123

c.7.5.No pueden gravarse con derechos reales.

124

c.7.6.Se rigen por normas de derecho público.

124

c.7.7 Afectación de los bienes de dominio

124

público. c.8.Bienes de propiedad privada del Estado. d. Bienes de los municipios.

124 125

d.1.Bienes de uso público.

125

d.2.Bienes patrimoniales.

126

e. Bienes de propiedad de los particulares personas naturales

126

o jurídicas. e.1. Características de estos bienes.

126

Capítulo Tercero La Posesión I.

Derecho de posesión y derecho de poseer.

128

II.

Concepto de posesión.

129

III.

Elementos de la posesión.

130

a. Corpus.

130

b. Animus dominis.

130

c. Cumplir con el tiempo requerido.

130

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IV.

V.

Características de la posesión.

130

a. Pública.

131

b. Pacífica.

131

c. Ininterrumpida.

131

d. Exclusiva.

131

e. Debe darse con ánimo de dueño.

131

f. Es un hecho.

131

Naturaleza jurídica de la posesión.

131

a. Teoría subjetiva o clásica.

131

b. Teoría objetiva.

133

c. Teoría ecléctica.

134

d. Legislación Nacional.

136

e. Es la posesión un hecho o un derecho real en nuestra

137

legislación.

VI.

e.1. Doctrina.

137

e.2. Jurisprudencia.

138

El sujeto posesorio.

141

a. Capacidad para adquirir la posesión.

141

b. Capacidad para ejercer los derechos que derivan de la

143

posesión. VII.

Tenencia.

143

a. Concepto de tenencia.

144

b. Características de la tenencia.

144

c. Requisitos de la tenencia.

145

d. Clases de tenencia.

145

e. Efectos de la tenencia.

147

VIII. Ventajas de la posesión.

148

IX.

Inversión del título de la posesión.

149

X.

Bienes objeto de la posesión.

152

XI.

Clasificación de la posesión.

155

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1. Posesión útil y posesión inútil.

155

2. Posesión y coposesión.

159

2. a. ¿Quién es mejor poseedor? 3. Posesión legal o inscrita y posesión material o no

160 161

inscrita. 4. Posesión de buena fe y posesión de mala fe. 4. a. Requisitos para ser poseedor de buena fe.

168

4. b. sistema para determinar la buena o mala fe.

171

4. c. Legislación Nacional.

172

5. Posesión con justo título y posesión sin justo título.

XII.

167

174

a. En sentido amplio.

174

b. En sentido restringido.

175

Actos que no confieren ni afectan la posesión.

XIII. Modos de adquirir la posesión.

177 178

1. Adquisición originaria de la posesión.

178

2. Adquisición derivativa de la posesión.

179

3. Requisitos de la adquisición originaria.

181

4. Requisitos de la adquisición derivativa.

181

XIV. Nuestra Legislación.

183

1. Por la ocupación material de la cosa o derecho poseído.

183

2. Por quedar la cosa sujeta a la acción de nuestra

186

voluntad. 3. Por los actos propios y formalidades legales establecida

186

para adquirir tales derechos. 3.1

La continuidad y la agregación posesoria.

188

3.2

Requisitos de la adquisición de la posesión

190

por causa de muerte. XV.

Recuperación de la posesión.

191

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XVI. Prueba de la posesión.

192

XVII. Pérdida de la posesión.

193

1. Pérdida voluntaria o involuntaria de la posesión.

194

2. Causas de pérdidas de la posesión.

196

2.1

Causas relativas a la propia voluntad del

196

poseedor. 2.2

Causas relativas a la propia cosa.

197

2.3

Causas relativa a un tercero.

197

XVIII. Efectos de la posesión. a. Derecho del poseedor.

197 198

1. Ser respetado en la posesión de la cosa.

198

2. Hacer uso de la Acción Publiana (Acción

199

Reivindicatoria) o de los interdictos posesorios. 3. Percepción de frutos y rembolsos de gastos.

199

4. Derecho de retención.

201

b. Obligación del poseedor.

202

BIBLIOGRAFÍA

203

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DEDICATORIA

A mis hijos Javier, Juan Carlos y Lucas Javier

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AGRADECIMIENTO

En agradecimiento al Profesor Virgilio Luque Director del Centro de Investigación Jurídica de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Panamá y a la profesora Belquis Sáez quienes desinteresadamente han hecho posible la divulgación de este trabajo a través de la página Web del Centro. A la estudiante Guadalupe Vergara por haber tomado la responsabilidad de actualizar las normas contenidas en la obra y a la Estudiante Isarys De La Cruz por su colaboración con la portada.

PROLOGO

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El libro del Dr. Jacinto Javier Espinosa González titulado LOS DERECHOS REALES EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO PANAMEÑO, es una obra completa de un tema de trascendencia nacional e internacional, los

ya que

derechos reales (al menos los inmuebles) han adquirido en nuestro

medio una gran importancia,

dado el auge inmobiliario que ha tenido

nuestro país en los últimos años. La obra está expuesta en un lenguaje jurídico sencillo, entendible para cualquier estudiante y profesional del derecho que quiera profundizar en temas de la clasificación de los derechos reales, que es extensa y expuesta con gran profundidad científica y jurídica. Otro tema que vale la pena destacar de esta obra son los criterios vertidos por el Dr. Jacinto Javier Espinosa González sobre la posesión que ha sido muy discutido por la doctrina, legislación y jurisprudencia panameña y que ha adquirido una importancia singular para la adjudicación de títulos de propiedad por parte del Estado a través de la Autoridad Nacional de Tierras. Y es que la posesión de una parcela de terreno por un espacio determinado de tiempo es un elemento fundamental para que las autoridades adjudiquen la titularidad de los bienes inmuebles.En el tema de la prescripción adquisitiva de dominio, también la posesión de buna fe ha adquirido mucha relevancia. Y es que la posesión entendida como un hecho jurídico que produce consecuencias jurídicas y que se da cuando una persona tiene en su poder una cosa corporal como señor y dueño de buena fe da lugar a la usucapión. La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha avanzado mucho en el tema de los criterios para conceder la usucapión ya que ahora es un fenómeno distinto a las constancias registrales.

Y como dice Manuel Albaladejo “la posesión requiere o

necesita dos elementos para configurarse y ellos son el corpus, que es la cosa en sí y el animus rem sibi habendi que es la intención de tener la cosa como propia, de comportarse respecto a ella como lo haría su dueño. Es decir, la posesión requiere la intención y la conducta de un propietario. Así

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se distingue de la mera tenencia, en la cual el tenedor reconoce en otra persona la propiedad de la cosa en su poder”. Por tanto, debemos seguir advirtiendo en el pórtico de esta obra de la necesidad de abordar el estudio de la posesión y de los derechos reales con especial espíritu crítico y con sano escepticismo, pues aunque otra cosa parezca el estudio no santifica las meras ocurrencias injustificadas.

Este libro es fruto del trabajo realizado por el Dr. JACINTO JAVIER ESPINOSA GONZALEZ, durante 40 años de abogado, docente, científico, investigador y profesor universitario. Y para nosotros cumple todas las expectativas planteadas por la doctrina y la jurisprudencia en un tema de mucha discusión en nuestro país.

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DERECHOS REALES CAPÍTULO I DE LOS DERECHOS REALES EN GENERAL I. Concepto de Derecho Real. La noción de derecho real guarda relación con el nexo, vínculo de las personas con las cosas singulares, ya sean materiales o inmateriales, mueble e inmuebles. El código civil no define los Derechos Reales, no obstante, a propósito de la hipoteca, que constituye un “iura in re aliena”, resalta lo fundamental de tales derechos que es el sometimiento, subordinación directa e inmediata de las cosas al poderío o señorío del titular del derecho, el cual es “oponible erga omnes”.

Sobre este particular, los artículo 337 y 1566 de la

excerta precitada preceptúan: “Artículo 337: La propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa, sin más limitaciones que las establecidas por la Ley. El propietario tiene acción contra el poseedor de la cosa para reivindicarla.” “Artículo 1566: Las hipotecas sujetan directa e inmediatamente los bienes sobre que se imponen, al cumplimiento

de

las

obligaciones

para

cuya

seguridad se constituyen, cualquiera que sea su poseedor. Las hipotecas son voluntarias o legales” La Corte Suprema de Justicia, a este respecto, en fallo de 17 de octubre de 1967 externa el parecer siguiente: “El derecho real supone un sujeto pasivo (el que sufre el gravamen) y un sujeto activo, esto es, titular del derecho real.

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Este derecho del titular tiene las siguientes manifestaciones: a. Un aspecto interno en virtud de la cual se le atribuye un poder directo e inmediato sobre la cosa. b. Uno externo, en virtud de la cual este poder adquiere un carácter absoluto, esto es, erga omnes”1 El Jurista MANUEL ALBALADEJO GARCÍA (q.e.p.d.), nuestro insigne maestro, define los derechos reales, en los siguientes términos: “El derecho real es un poder directo e inmediato sobre una cosa, que concede a su titular un señorío, bien pleno (propiedad), o bien parcial sobre aquella, de forma que el ámbito de poder concedido (que varía según el derecho real de que se trate), tiene la cosa sometida a su dominación”2. Así pues lo propio de un derecho real es la intensidad del poder que confiere a su titular o dueño, así como la posibilidad de su ejercicio inmediato y la oponibilidad a quien pretenda arrebatarlo, obstaculizarlo o desconocerlo. II. Aspectos Sobresalientes de los Derechos Reales. a. Poder directo sobre la cosa: No implica necesariamente la detentación material de la cosa objeto del derecho real. El derecho existe independientemente de que se esté o no en la detentación física de la cosa, así tenemos que en la hipoteca, si bien el titular de dicho derecho real de garantía no posee ni disfruta la cosa hipotecada, él puede perseguir el bien en poder de quien se encuentre, hacer que se venda y cobrarse lo que se le adeuda (Ver artículo 1549 de Código Civil), con la prelación de Ley.

Jurisprudencia Civil. Universidad de Panamá. Facultad de Derecho y Ciencias Políticas. Centro de Investigación Jurídica. Panamá. 1968. Pág. 54. 2 ALBALADEJO GARCÍA, Manuel. Derecho Civil III. Derecho de Bienes. Volumen I. Librería Bosch. Barcelona, España. 1974. Pág. 11. 1

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El poder directo sobre la cosa significa, a decir de ALBALADEJO3, “Aquel señorío jurídico que (aunque falten facultades de goce, de disfrute y de tenencia material de la cosa) atribuyen la posibilidad de operar inmediatamente sobre ésta de alguna forma”. Por ello el artículo 337 y 582 del Código Civil prevé la facultad de ejercer la acción reivindicatoria por parte del propietario y el artículo 450 en materia de presunción permite al poseedor hacer uso de tal acción. b. Oponibilidad: Los derechos reales por ser absolutos, son oponibles “erga omnes”. Toda persona, natural o jurídica, inclusive el propio Estado tienen la obligación de no perturbar el goce del derecho y la invocación de dicha regla, solo se da en la medida que el derecho real respectivo sea perturbado, desconocido o lesionado por terceros. El derecho real se ejerce, como dice CLEMENTE DE DIEGO4 “frente a todos, y contra todos puede hacerse efectivo, cualquiera puede perturbarle, y contra cualquiera que sea el perturbador podemos intentar que sea reconocido y respetado. Por eso se dice que el derecho real sigue a la cosa como la sombra al cuerpo, y su titular puede hacerlo valer contra terceros poseedores de ella”. A este respecto, es pertinente lo dispuesto en los artículos 1580, 1581 y 1582 del Código Civil al fijar las alternativas que le quedan al tercer poseedor frente al reclamo del titular del derecho. c. Inmediatividad: A decir de GIORGI significa “que el titular del ius in re podía moverse solo respecto a aquella relación, teniendo un poderío absoluto con caracteres de monopolio y sin precisar de la asistencia, mediación o amparo de nadie.

Esta inmediatividad

puede ser absoluta, como en el derecho de propiedad o limitada, como

en

los

demás

derechos

reales,

pero

siempre

será

ALBALADEJO GARCÍA, Manuel, M. Op. Cit. Pág. 11 De Diego, Clemente. Instituciones de Derecho Civil Español. Tomo I. Artes Gráficas. Madrid, España. 1959. Pág. 367. 3 4

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inmediatividad, es decir, que el titular del derecho real domina directamente la cosa con poder absorbente, no necesitando de nadie para la actualización de ese poderío”5

Esta posibilidad es válida frente a particulares y al propio Estado, pues la Constitución Nacional garantiza la propiedad privada adquirida conforme a derecho, se le protege con la acción de AMPARO (art. 54 Constitución Nacional), entre otras acciones, no es la única, y puede haber expropiación con indemnización (art.48 Constitución Nacional) por razones de utilidad pública e interés social, mediante juicio especial (proceso) e indemnización que debe ser justa y oportuna, de lo contrario sería desconocer un derecho fundamental consagrado por la propia Carta Magna (ver Título III de la Constitución Nacional, art. 47 ) La inmediatividad a decir de BARASI

6

es el modo de la relación

poder del hombre sobre la cosa que supone “la ausencia de todo intermediario personalmente obligado”. El derecho real, dice Roca Sastre7 “no supone la ausencia de intermediario, sino de un intermediario personalmente obligado. En una servidumbre por ejemplo, el titular de la misma no puede en principio gozar de ella sin la intervención pasiva del dueño del predio sirviente.

Aquí

ciertamente hay un intermediario, pero no por la condición personal del deudor, sino por su significación real de poseedor o propietario de las cosas que pierde tan pronto deje de ser tal, pasando al adquirente de la misma el deber jurídico de abstención”.

PUIG PEÑA, Federico. Tratado de Derecho Civil Español. Tomo II. Volumen I. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid, España. Pág. 3. 6 PUIG PEÑA, Federico. Op. Cit. Pág. 6. 7 PUIG PEÑA, Federico. Op. Cit. Pág. 6. 5

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III. Sujetos involucrados en la relación de los Derechos Reales. a. Sujeto Pasivo: Está compuesto por la totalidad de la colectividad, la sociedad

como

Estado

organizado,

lo

que

dificulta

su

determinación, a diferencia de los derechos personales o de crédito en

que

siempre

hay

un

sujeto

obligado,

determinado

o

determinable. Hay situaciones en que el sujeto pasivo viene determinado por razón de la posición que mantiene frente a la cosa objeto del derecho real. Así ocurre en materia de servidumbre, pues el dueño del predio sirviente está obligado individualmente frente al propietario del predio dominante en razón de que su predio ha de prestar un beneficio al predio dominante (art. 513 y 516 del Código Civil) b. Sujeto Activo: Puede ser una persona natural o jurídica, singular o plural según el titular del derecho, lo compone una o más personas; en cuyo caso se hablará de propiedad o co-propiedad si el sujeto es singular o plural o cotitular del derecho (cousufructo). El sujeto activo del derecho real puede ser determinado o determinable, ello puede darse por ejemplo en el caso de las servidumbres, pues el sujeto activo viene a ser el dueño del predio en cuyo favor se estableció la servidumbre, predio dominante. El dejar hacer o no hacer que sufra el predio sirviente, está expuesto, como dice Puig Peña

8

“a una relación que permite el ejercicio de la

servidumbre a quien sea el dueño del predio dominante”. Es determinable, v.g. cuando el titular del derecho real fallece o está ausente y se precisa declaración de herederos para saber quiénes devienen en sucesores jurídicos del causante o declarado ausente.

8

PUIG PEÑA, Federico. Op. Cit. Pág. 11.

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IV. El Vínculo Jurídico. Es el nexo o relación que mantiene el titular del derecho real con la cosa objeto de la relación jurídica, de allí el poder directo, inmediato y oponible a terceros (erga omnes). Ello permite al titular del derecho, hacerlo valer frente a cualquiera infracción, violación o desconocimiento de que sea objeto por cualquier persona y para ello dispone de acciones legales como la acción reivindicatoria (art. 582 Código Civil), posesoria (art. 597 Código Civil), entre otras. El vínculo jurídico existe con independencia que el derecho haya o no sido vulnerado, lesionado, obstaculizado o impedido su ejercicio, ello por el singular hecho de ostentar el derecho real respectivo. V. EL Objeto de los Derechos Reales. Los derechos reales tienen por objeto las cosas singulares, ya sean corporales o incorporales, mueble o inmuebles susceptibles de ingresar al dominio patrimonial de las personas, que procuren una utilidad y tengan autonomía o vida jurídica propia y por ello el ordenamiento jurídico lo considera y le da protección jurídica. En un principio, el derecho romano solo admitió la existencia de derechos reales sobre cosas corporales, no así sobre las incorporales. Esto trajo como consecuencia que se modificara el concepto de “res”, lo que dio lugar a que bajo tal noción se comprendieran las cosas corporales e incorporales. El derecho civil vigente admite, sin lugar a dudas, que las cosas incorporales pueden ser objeto de derechos reales. Son fundamentos irrefutables de tal admisibilidad los artículos 454 y 466 del Código Civil (a propósito del usufructo); y 1568 numerales 2, 8; el 1569 numeral 5;

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y 1576 (estos últimos respecto a la hipoteca), el 1622 (respecto a la anticresis).

Igualmente la propiedad exclusiva de la obra o derecho

intelectual (Ley 64 de 10 de octubre de 2012), también distinguida como derecho de autor y la propiedad intelectual (ley 35 de 10 de mayo de 1996). La Constitución Nacional se refiere a esto último en el artículo 53 de la propiedad reconocida a todo autor, artista o inventos. VI. Clasificación de los Derechos Reales. Cualquiera clasificación que de los derechos reales se pretenda hacer, debe tener en cuenta el poder que el mismo confiere a su titular9. En la medida que el poder conferido sobre la cosa sea total, se habla de derecho real pleno para significar la plenitud de atributos o facultades sobre la cosa, en tanto será parcial, limitado

10

en cosa ajena como

también se le conoce, si tan sólo concede parte de los atributos que el derecho conlleva sobre la cosa.

Siendo este el punto de distinción,

ocurre entonces que solo hay un derecho real pleno, el cual es la propiedad. Los derechos reales restringidos, limitados o en cosa ajena requieren que les preceda el derecho real pleno, esto es, que su nacimiento depende del desprendimiento de algún atributo “ius utendi, ius abutendi” del derecho de propiedad. Estos derechos reales en cosa ajena se puede agrupar en las siguientes categorías: a. Derechos Reales de Goce: Comprende el usufructo, uso, habitación,

servidumbre

y

arrendamiento

de

inmueble

restringido. b. Derechos

Reales

de

Garantía:

Concurren

bajo

esta

denominación la prenda, la hipoteca y la anticresis. El profesor

ALBALADEJO

GARCÍA11(q.e.p.d.)

habla

de

una

tercera situación de los derechos reales en cosa ajena, la cual es la de los derechos reales de adquisición. Esta categoría ALBALADEJO GARCÍA, Manuel. Op. Cit. Pág. 21-22. Este tema será abordado con detenimiento en capítulos siguientes. 11 ALBALADEJO GARCÍA, Manuel. Op. Cit. Pág. 23. 9

10

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enmarca el tanteo y el retracto.

Nuestro ordenamiento

prohíbe la retroventa (art. 1277 del Código Civil) mas admite el retracto (art. 923 del Código Civil).

El jurista español Puig Peña12 hace una clasificación de los derechos reales sobre la consideración siguiente: 1. En atención al objeto: Estos a su vez se subdividen en: a. Derechos Reales en cosas corporales. b. Derechos Reales en cosas incorporales 2. En atención a la protección que brindan: a. Derechos Reales Provisionales: En este caso el derecho real brinda a su titular una protección provisional, como ocurre en la posesión. El poseedor detenta la cosa como si fuera dueño (Art. 415 del Código Civil), pero no lo es, ya que no la ha adquirido. b. Derechos Reales Definitivos: En este supuesto, se brinda al titular del derecho una protección definitiva. Tal es el caso del

derecho

de

propiedad,

hipoteca,

servidumbre,

usufructo, etc.

3. En atención a la plenitud o restricción de su contenido: a. Derechos Reales Plenos: Estos confieren a su titular un poder pleno y absoluto, como ocurre en el derecho de propiedad. El titular de estos derechos puede realizar toda clase de actos, sin más limitaciones que las establecidas

12

PUIG PEÑA, Federico. Op. Cit.

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por su propia voluntad o la Ley, y que no vayan en contra de la Ley, el orden público y la moral. b. Derechos Reales Restringidos: Conceden al titular un poder limitado sobre la cosa, pues los mismo recaen en cosa ajena y se limitan al goce o disfrute que el derecho confiere. Son ejemplos de estos la prenda, hipoteca, anticresis, usufructo, uso, habitación y servidumbre. 4. En atención a la Finalidad Institucional: a. Derechos Reales Temporales: Un ejemplo de este derecho es el usufructo, el uso, la habitación, la prenda, la hipoteca; estos derechos están supeditados a un plazo o condición, estos derechos se extinguen por el vencimiento del plazo o cumplido el hecho constitutivo de la condición. b. Derechos Reales Perpetuos: Un ejemplo de este derecho es la propiedad, existe mientras el objeto sobre el cual recae exista, extinguida o perecida la cosa desaparece el derecho. c. Derechos Reales Típicos y Derechos Reales Atípicos: Esta clasificación se refiere a si están o no regulados en el Código Civil. VII. Posibilidad de Crear otros Derechos Reales. Las diferentes categorías de derechos reales que se mencionan en el apartado anterior, conocidos como derechos reales típicos por cuanto vienen tutelados de manera singular y concretamente cada uno de ellos en la Ley, ha traído como consecuencia que la doctrina se plantee la viabilidad de crear otros derechos reales, en virtud de la autonomía de la voluntad, fuera de los contemplados en la Ley. Tales derechos

se

denominarían,

como

dice

ALBALADEJO

GARCÍA,

28

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Manuel13 “atípicos porque la Ley no los regula en particular”. Este tópico ha dado lugar a dos grandes sistemas: a. Sistema de “Numerus Clausus”: Según este sistema no se puede establecer más derechos reales que aquellos que la Ley fija. Tal facultad escapa de la autonomía de la voluntad, por cuanto que la constitución de derechos reales es de interés, no solo particular, sino general, colectivo, pues los bienes circulan en el tráfico jurídico y van a manos de otras personas con los derechos reales constituidos sobre ellos. También se argumenta a favor del sistema “numerus clausus”, el hecho de que el mismo facilita la función calificadora del Registro Público y que esta es privativa de esta entidad. b. Sistema de “Numerus Apertus”: Este sistema se funda en la autonomía de la voluntad y señala que no solo son admisibles los diferentes derechos reales que la Ley enumera, sino también caben otros derechos reales que los particulares quieran establecer. Las partes son libres de imponer sobre sus bienes los derechos que a bien tengan, eso si, que no contraríen la moral, la Ley ni el orden público y ello no contraviene la función calificadora del registrador. c. Sistema que Rige en Panamá: Cabe preguntarse cuál de los dos sistemas mencionados rige en Panamá. De los artículos 1106, 1753 (numeral primero), 1758 y 1764 (numeral segundo) del Código Civil se desprende que el sistema a aplicar es el “numerus apertus”.

Así también lo admitió la

jurisprudencia, cuando la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia (de lo Civil) en auto de 6 de mayo de 1970 expresó

13

ALBALADEJO GARCÍA, Manuel. Op. Cit. Pág. 26.

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que, “El principio del numerus apertus y no el de numerus clausus, es el que rige en nuestro sistema registral”

14

VIII. Diferencias que existen entre los Derechos Reales y Personales. Muchos son los puntos de distinción que separan los derechos reales de los personales o de créditos. Como quiera que CASTAN TOBEÑAS

15

aborda con claridad meridiana

los puntos diferenciadores de estos derechos, me voy a permitir seguirlo al respecto.

El autor en cita, parte con la ordenación

siguiente: a. Por razón de las personas que intervienen en la Relación Jurídica: En el derecho personal, el sujeto pasivo es individual o plural o está determinado o es determinable; es un sujeto invariable. En los derechos reales el sujeto pasivo es la comunidad, es indeterminado.

No obstante hay casos

como el de la servidumbre, en que el sujeto pasivo es una persona especialmente obligada, pues el dueño del predio sirvientes debe soportar el gravamen y a veces realizar una acción positiva (Art. 515 del código Civil). b. Por razón del objeto: El objeto de los derechos reales es una cosa corporal o incorporal, mueble o inmueble, específica y determinada. El derecho personal o de crédito tiene por objeto una prestación, que puede consistir en un dar, hacer, o no hacer una cosa (Véase el art. 973 del Código Civil). c. Por razón del poder que atribuyen a su titular: El derecho real implica un poder sobre una cosa y se ejerce directamente sobre la cosa sin que sea necesario ningún intermediario personalmente obligado.

El derecho de crédito implica un

ARROYO CAMACHO, Dulio. 20 Años de Jurisprudencia de la Sala Primera (de lo Civil) de la Corte Suprema de Justicia. San José, Costa Rica. Litografía Impresora Lil. S.A. 1982. Pág. 57. 15 CASTAN TOBEÑAS, José. Derecho Civil Español Común y Foral. Tomo II. Volumen I. décima Edición. Madrid, España. Instituto Editorial Reuz. 1964. Págs. 24 y 25. 14

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poder o facultad contra la persona del deudor para exigirle, la realización de una prestación consistente en un dar, hacer, o no hacer una cosa (Véase el art. 973 del Código Civil) de cuyo cumplimiento responden el sujeto obligado con todos sus bienes presentes y futuros (Art. 1653 del Código Civil). Los derechos reales son derecho de exclusión, ya que su actividad se circunscribe a conceder al titular el poder de no ser perturbado por ninguna persona en el desenvolvimiento de su libre actividad en relación con la cosa, los derechos personales son derechos de vinculación, de unión de cumplimiento de la prestación objeto de tal derecho. d. Por su eficacia: El derecho real es absoluto ya que se puede ejercitar, hacer valer contra toda persona, es oponible “erga omnes”. El derecho real confiere un poder de persecución y de preferencia. El derecho de crédito es un derecho de efectos relativo, ya que solo puede exigirse y hacerse efectivo contra la persona del deudor o sujeto obligado o sus herederos. e. Por los modos de originarse: Los derechos personales tienen por fuente creadora el contrato, la Ley, los cuasi contratos y los hechos ilícitos en que intervenga culpa o negligencia (Art. 974 del Código Civil). Los derechos reales en cambio, precisan de un título y modo. Los derechos reales pueden adquirirse por ejemplo: por prescripción, ocupación, accesión, descubrimiento de tesoro, sucesión mortis causa y tradición lo que no sucede respecto a los derechos de crédito. f. Por su duración y causa de extinción: El derecho real es ordinariamente perpetuo y su ejercicio lo consolida.

El

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perecimiento o destrucción total de la cosa sobre el cual recae, trae consigo la extinción del derecho real. El derecho de crédito tiene naturaleza transitoria y su ejecución lo extingue, ya que envuelve la realización de la prestación y con ello desaparece la finalidad del vínculo jurídico. g. Por la protección que ejerce: Los derechos reales conceden a su titular la protección mediante una acción real; en cambio los personales brindan tan solo una acción personal.

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CAPÍTULO II EL OBJETO DE LOS DERECHOS REALES LAS COSAS I. Antecedentes. En cuanto al concepto de cosa, hay que establecer el antecedente que ha tenido. La noción de cosa, viene relacionada con la susceptibilidad de percepción a través de los sentidos. Antiguamente, el

marco

de

interpretación

o

conocimiento

de

la

persona

se

circunscribía respecto al objeto, aquellas cosas de las que tenían una percepción de tipo material, físico o real. Vale recordar que en el derecho

romano

inicialmente

solo

se

consideraban

cosas,

las

corporales. Desde aquellos tiempos viene forjándose el concepto.

Se

hablaba en un principio teniendo como referencia la percepción material de las cosas, como algo tangible y visible, de existencia corpórea o física. Las relaciones jurídicas sólo podían referirse a aquellas cosas corporales. Dentro de esta categoría se distinguía “pecus” para hacer referencia al ganado. Estas son las primeras referencias al concepto de cosas, llamadas por estos el “corporis” o “corpora”. Con el desarrollo social, económico, tecnológico, político, científico y cultural que el pueblo romano experimentó, la sociedad en sí, por razón del sinnúmero de actividades que las personas realizan, el concepto de “res” pasa a comprender tanto las corporales, como las incorporales. A partir de ese

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momento los romanos empiezan a admitir la posibilidad de relaciones jurídicas sobre cosas incorporales. A este respecto BIONDI dice que: mientras las “res” constituían una categoría cerrada (Y la noción continúa hermética hasta nuestros días), el concepto de “res” incorporales, aun siendo idéntica su nominación, es una categoría abierta que se desarrolla continuamente en conexión con el movimiento de la economía y de las relaciones jurídicas. Respecto a las “res” incorporales los romanos dicen que se trata de cosas que pueden percibirse, no con los sentidos, sino con nuestra inteligencia. Pero no cualquier identidad puede concebirse solo intelectualmente, es para los romanos “res” incorporal, sino solamente aquellos “in iure consistunt”; esto es, los derechos16. II. Concepto de Cosa. En el mundo de las relaciones se da un vínculo no solamente jurídico, sino social, económico, histórico, religioso, cultural y científico. Para la sociedad importa el conjunto de personas como un todo dentro del medio en que se desenvuelven. Para la economía, interesa el aspecto del desarrollo económico, como medio de erradicación de la pobreza, condiciones y calidad de vida de allí la búsqueda del estado de bienestar, etc., en que haya una interrelación del ser humano, producto de la actividad económica del propio hombre con menos desigualdad y más justicia social. Para el derecho, en cambio, interesa aquello que tenga relevancia jurídica, puesto que la sociedad y sus miembros están organizadas y reguladas jurídicamente, toda vez que interesan al derecho.

BIONDI, Biondo. Los Bienes. Editorial Bosch, traducida la segunda edición por Antonio de la Cymanza Martínez Radio. Barcelona, España. 1961. Pág.19. 16

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En el campo filosófico, su objeto es diferente de lo que ocurre en otros campos del saber. Hay cosas que importan para la filosofía, pero no para el derecho. Así, el concepto de cosa vale desde el punto de vista que tenga importancia para el derecho, de tal forma que le lleve a la sociedad a regularlo y pueda concebirse como el objeto de la relación jurídica y, por ende, se denomina cosas.

Para BIONDI, cosa es

“cualquier entidad material o inmaterial que sea jurídicamente relevante, esto es, que se tomaban en consideración por la Ley en cuanto constituye o pueda constituir objeto de relaciones jurídicas. Cosa es la referencia objetiva del Derecho Subjetivo Protegido”17. MESSINEO analiza el concepto de cosa, atendiendo a la utilidad y apropiabilidad de las cosas que tiende a satisfacer necesidades humanas, cuando dice: “Cosa es una porción cualquiera del mundo externo que sea susceptible de ser utilizada o apropiada por el sujeto para satisfacer con ella sus necesidades económicas y espirituales”18 Así pues, es importante para la determinación de cosas, que las mismas sean relevantes para el derecho, que sean apropiables, utilizables y que proporcione al sujeto satisfacciones económicas y hasta espirituales y gocen de existencia propia y hasta dependiente como sucede con las principales y accesorias como se verá más adelante al tratar las diferentes categorías de cosas.

III. Susceptibilidad Jurídica de las Cosas. Se refiere a la idoneidad de las mismas para entrar en el mundo de las relaciones jurídicas. La susceptibilidad expresa la idoneidad de las cosas para ser objeto de las relaciones jurídicas, son aptas y reúnen las exigencias de la ley. BIONDI, Biondo. Op. Cit. Pág. 2. MESSINEO, Francisco. Manual de Derecho Civil y Comercial trad. De Santiago Sentis Melendo. Tomo II. Editorial Jurídica. Buenos Aires, Argentina. 1954. Pág. 858. 17 18

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En tal sentido, se hace necesario la concurrencia de ciertos requisitos que las hacen idóneas y que son, a saber: a. La Utilidad: Que ofrezcan una utilidad a los sujetos titulares de los derechos subjetivos.

Esta utilidad tiene que ser

primordialmente de tipo económico, incluso puede ser de tipo moral, oferta que tiende a satisfacer necesidades humanas. Algunos autores hablan de patrimonialidad; es decir, que las cosas deben tender a satisfacer necesidades económicas, de allí que se hable de utilidad económica, sin embargo, hay autores que sostienen que esa utilidad económica no es elemento de las cosas consideradas por el derecho, sino por el contrario, aunque deben proporcionarle, por razón de las relaciones

jurídicas

que

recaigan

sobre

las

mismas,

satisfacción de necesidad no solamente económicas, sino también morales y otros hablan de las espirituales, esa satisfacción de necesidades económicas debe medirse en cuanto que procure asegurar la satisfacción de un interés individual y social de la comunidad. Bajo este punto de vista, se miran las cosas tendientes a proporcionar una utilidad, la satisfacción de necesidades sociales e individuales, de ahí que el derecho les procure la protección, importancia y tutela jurídica. Hay situaciones en las cuales se considera jurídicamente cosas que no proporcionan una utilidad económica como el caso del derecho al nombre, a la personalidad, al honor, son cuestiones extra patrimoniales, sin embargo, el ordenamiento le brinda protección; y por esa consideración que el mismo le

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presta no debe desconocerse las utilidades que las mismas proporcionan. b. Susceptibilidad de Apropiación: Para que las cosas sean objeto de relaciones jurídicas o encajen dentro de la susceptibilidad jurídica de las mismas, deben ser apropiables.

Ello no

significa, en modo alguno, que sean apropiables “in actum”; sino que basta que sean susceptibles de apropiación.

Así

encontramos la categoría de las cosas llamadas “res nullius”, que son aquellas que no pertenecen a nadie, pero que puede ocurrir que quien primero las encuentre y aprehende, las hace suyas (artículos 360 y 361 del Código Civil). También tenemos las llamadas Cosas Comunes Naturales, de las cuales resulta imposible apropiarse, como el aire, el agua y la luz, sin embargo, hay que tener en cuenta que en la medida en que sea factible aprovecharse del aire, el oxígeno, de la luz solar, los rayos solares y la recolección de agua, no escapan de la susceptibilidad de apropiación, es regla general que estos no son susceptibles de apropiación por su especial naturaleza, como cosa comunes, sino solo en la excepción mencionada. En relación con la apropiabilidad, el profesor Dulio Arroyo (q.e.p.d.) en sus “Apuntes de Derechos de Bienes”, indica que “no hace necesario que los bienes sean apropiables en el momento en que se realiza el acto jurídico, sino que por el contrario, basta que sean susceptibles de apropiación”; pone de ejemplo el caso de las “res nullius”, cosas que no pertenecen a nadie y que son objeto de apropiación por los particulares desde que estos entran en posesión de las mismas. Por otra parte distingue el hecho de que una cosa pertenezca al dominio público del Estado, no impide que en el futuro sea

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objeto de apropiación y se sujeta al dominio de los particulares en la medida que se les haya desafectado el carácter de bien de dominio público y pase al dominio patrimonial del mismo. El artículo 324 de nuestro Código Civil al definir cosa o bienes introduce la exigencia de este requisito. En ese mismo sentido se manifiesta el artículo 326 de la misma exenta legal. c. Que tenga Existencia Propia: No es cosa la que constituye una parte de un todo. El cuerpo humano en su totalidad no se considera cosa, porque no puede ser objeto de una relación jurídica, excepto en los supuestos de partes no vitales del cuerpo humano, de allí que se permite la donación de órganos, flujo

sanguíneo,

tejidos,

leche

materna,

óvulos

y

espermatozoides. El hecho de la exigencia de este requisito no excluye la clasificación de las mismas en principales y accesorias como veremos más adelante. d. Que sean Jurídicamente Relevantes: Por ello el ordenamiento las considera el objeto de la relación jurídica y protege el derecho recaído sobre ella. De allí que el Código le dedique el Título I del libro II a las varias clases de bienes. IV.

Cosas y bienes términos sinónimos como objeto de la relación jurídica. Sobre el concepto de cosa y bienes, la doctrina ha cuestionado si son sinónimos o si por el contrario, tienen diversa significación, lo cual ha dado lugar a dos corrientes doctrinales: una que sostiene que existe una similitud y otra que afirma que existen diferencias entre ambas: 1. La que sostienes que los vocablos cosa y bienes son diferentes: Dentro de esta corriente se distinguen dos grupos:

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a. Los que sostienen que el concepto de cosas resulta ser más amplio que el término Bienes: Entre el término bienes y el término cosas, existe una relación de género a especie porque todos los bienes resultan ser cosas, pero no todas las cosas son bienes. Bajo el concepto de bienes, se entiende las cosas que procuran utilidad a las personas y son susceptibles de apropiación privada y hacen parte del patrimonio de la persona. Según MESSINEO19 “cosa es cualquier porción del mundo exterior que sea susceptibles de ser utilizada o apropiada por el

sujeto

para

satisfacer

con

ellas

sus

necesidades

económicas o espirituales”. Señala que la mayor de las veces se toma el concepto de cosa como referencia del derecho subjetivo, real y sucesorio. El concepto jurídico de cosa coincide con el concepto económico de bien y de riqueza, pero que esta coincidencia no es plena o total porque en el fondo, estos conceptos no resultan ser lo mismo. Para este autor, el punto diferenciador entre cosas y bienes está en que la cosa hace referencia a una entidad extrajurídica, es “un bien en estado potencial y se convierte en tal cuando se hace materia de una particular calificación jurídica” y que “tal calificación estaría constituida por la idoneidad

de

determinada

la

cosa

función

para

dar

económica

y

cumplimiento social,

a

una

objetivamente

considerada” y por tanto hay que entender que el concepto 19

MESSINEO, Francisco. Op. Cit. Págs. 258 y 259.

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de bien, en sentido jurídico, hace referencia a la “cosa idónea para dicha función”. b. Los que sostienen que el término Bienes resulta ser más amplio

que

el

término

Cosas:

Se

apoyan

a

esta

conceptualización de las cosas corporales e incorporales y señala que el concepto cosa se reduce a las cosas corporales; y que el concepto de bienes abarca tanto a la una como a la otra.

2. Los que consideran que entre los términos Cosa y Bienes no existe diferencia: Se trata de términos sinónimos. El principal defensor de esta corriente es BIONDI20 cuando dice: “se trata de dos términos que consideran a la misma entidad desde diversos aspecto. Cosa alude a una entidad objetiva independiente de un sujeto, con tal que sea jurídicamente relevante. Bien, en cambio reclama interés, ventaja, utilidad y por tanto se refiere a un sujeto. Cosa tiene referencia objetiva. Bien, tiene una referencia subjetiva”. Según el autor “cosa es la referencia objetiva del derecho subjetivo”. El derecho subjetivo tiene por referencia un objeto y un sujeto, es decir, los derechos conferidos a un sujeto hacen alusión a derechos reales sobre una cosa determinada y específica; de allí que cosas o bienes es la referencia objetiva de un derecho subjetivo.

Para

BIONDI “Se trata solo de dos puntos de vista, ya que la noción de cosa para fines jurídicos coinciden con la de bien; a la cosa se refiere el interés, la ventaja, ya que es jurídicamente cosa, en cuanto presente un interés jurídicamente apreciable; esto es, cuando es 20

BIONDI, Biondo. Op. Cit. Pág.20.

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bien. Inversamente al bien se refiere la idea de cosa, o sea, entidad que produce o la que se refiere a utilidad”. Este autor concluye que los conceptos de cosas y de bienes son equivalentes y que la noción de bien reclama la idea o noción de utilidad respecto al sujeto. Indica BIONDI21 que el concepto de cosas como entidad objetiva se refiere a aquella sobre la que se ejercita el derecho subjetivo; y los bienes, como el interés que constituye el contenido de los derechos subjetivos, puede tener importancia o una utilidad para los efectos de la explicación de la coexistencia de pluralidad de derechos subjetivos respecto a la misma.

Según el mismo autor, puede

ocurrir que varias personas tengan diferentes derechos reales sobre la misma cosa; y esa distinción solamente podría tener trascendencia para esos efectos, pero jurídicamente, es irrelevante la distinción que se pueda mantener entre uno y otro porque ambas envuelven y significan lo mismo, y es preferible entender tales términos como sinónimos.

3. Derecho Positivo Nacional: En nuestra legislación debo indicar que el artículo 324 del Código Civil define los bienes; al señalar que “todas las cosas que son o pueden ser objeto de apropiación, se consideran bienes muebles o inmuebles”. En nuestra legislación debe entenderse el término cosa como sinónimo

o

equivalente

de

bienes,

pues

es

admisible

la

constitución de derechos, no solo sobre las cosas corporales sino también sobre las incorporales (Art. 324, 325, 326, 337 y 342 del Código Civil). 21

Ibídem, pág.20.

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Los artículos 157 y 158 del proyecto del Código Civil del Profesor Garay dicen respectivamente: Artículo

157:

Son

bienes

las

cosas

corporales

o

incorporales que son o pueden ser objeto de derecho. Artículo 158: Puede ser objeto de derecho todas las cosas que no están fuera del comercio por naturaleza o por disposición de la Ley. Sobre el particular también es pertinente el artículo 1122 del Código Civil a propósito del objeto de los contratos y que el código emplea indistintamente los vocablos cosas y bienes para referirse al objeto de la relación jurídica que sobre los mismos gravita según derecho subjetivo respectivos.

V. El Patrimonio. Los bienes o cosas se les valora y tutela en la medida que sean aptas para ingresar al dominio patrimonial de las personas, he allí el porqué el artículo 324 del Código Civil disponga al definirlos que sean “objeto de apropiación”. Y es que entre el termino bienes o cosas y patrimonio existe una honda interrelación, pues uno se refiere al objeto de la relación jurídica (cosas o bienes) y el otro gravita en el aspecto sustantivo referido en razón del titular o dueño de ese objeto y que lo ingresa a su patrimonio mediante uno de los diferentes modos de adquirir determinados en la ley. He allí la necesidad obligada de referirnos al presente aspecto que no se puede sustraer del particular estudio en los derechos reales. Hay varias teorías que tratan de explicar la naturaleza jurídica del constituye el patrimonio.

patrimonio y se discute sobre qué

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El patrimonio está en íntima relación de las cosas con el sujeto titular de las mismas, de allí que las cosas como el objeto de la relación jurídica patrimonial precisan de la necesidad de apropiabilidad (Art. 324 del Código Civil). Las cosas no se pueden valorar aisladamente, ni separadas de su vinculación con el sujeto titular o dueños de las mismas. Veamos, en primer lugar los elementos constitutivos del patrimonio y luego las teorías acerca de la naturaleza jurídica del patrimonio.

a. Derechos que componen el Patrimonio:  Derechos Patrimoniales y Derechos No Patrimoniales:

Aquí

hay dos (2) teorías: 1. La que considera que el patrimonio lo constituyen los derechos patrimoniales y los extrapatrimoniales como los derechos de la familia, de la personalidad, obligaciones de tipo moral, etc. 2. La doctrina que considera que conforman el patrimonio los llamados derechos patrimoniales, o sea, los derechos de

contenido

económico,

sobre

bienes

inmateriales

(propiedad literaria), relaciones económicas del derecho de familia y las acciones emanadas de estos derechos. Entre los seguidores de esta teoría está MESSINEO22, para quien por patrimonio debe entenderse “un conjunto de relaciones comprendidas derechos y obligaciones, esto 22

MESSINEO, Francisco. Op. Cit. Pág. 261.

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es de elemento variable que serían el aspecto activo y pasivo, que tiene como titular un sujeto y que están vinculados entre sí”.  Bienes Presentes y Futuros: Hay dos (2) teorías: 1. La que afirma que el patrimonio solo está integrado por los bienes sobre los que actualmente tiene potestad el titular, o sea, los que posee actualmente. 2. La que considera que el patrimonio está integrado por los bienes presentes y futuros, esto es, los que puede adquirir el titular. Esta teoría es la generalmente aceptada y seguida por nuestro Código Civil (Artículo 1122 y 1653).  Las

Obligaciones

y

los

Derechos:

Comprende

dos

(2)

corrientes: 1. Para una, el patrimonio solo lo componen los derechos, ya que las obligaciones son carga del patrimonio. 2. Para la otra teoría el patrimonio lo componen los derechos y obligaciones.

Para ALBALADEJO “Esta cuestión no tiene otro alcance que el terminológico; y lo que importa es únicamente ver si en cada caso que la Ley habla del patrimonio o se refiere a él, piensa en el patrimonio total o sólo en el patrimonio activo. Decidirse por una u otra solución al problema de interpretación de la norma ante la que se esté”. Por ejemplo, en el artículo 628 del Código Civil al tratarse de la transmisión del patrimonio por causa de muerte se incluye dentro del concepto de patrimonio, los activos y pasivos del causante o fallecido. b. Derechos que no se consideran parte del Patrimonio.

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 Los Derechos Individuales, Civiles y Políticos.  Derechos derivados de la Personalidad: Derecho al nombre, a la imagen, al honor.  Derechos de Familia sin ningún contenido Patrimonial: Patria potestad, autoridad marital, tutela, filiación, parentesco, etc.  Derechos y Acciones para lograr un estado civil determinado en caso de ser desconocido: El estado de viudez, de casado (a), divorciado (a), unido (a), de hijo, etc.  Cualidades y Atributos Personales que pueden dar lugar a la adquisición de bienes, la fama, el prestigio, la clientela, etc. Todos

estos

derechos

tienen

carácter

personalísimo,

inalienable, intransmisible e imprescriptible, de allí el por qué no hacen parte del patrimonio.

c. Teorías acerca de la Naturaleza Jurídica del Patrimonio: 1. Teoría Clásica o de la Personalidad: Esta teoría (Elaborada por AURBRY y RAY) concibe el patrimonio como un atributo o emanación de la personalidad. Para esta teoría el patrimonio es el conjunto de derechos y obligaciones de contenido pecuniario que tiene por titular a una misma persona. Principios que propugna esta Teoría. 

Sólo las personas naturales o jurídicas pueden tener un patrimonio, por ser las únicas capaces de tener derechos y adquirir obligaciones.

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Toda

persona

tienen

necesariamente

un

patrimonio, comprendiendo los bienes presentes y futuros. 

El patrimonio es inseparable de la persona durante la vida de ésta, por ello no hay transmisión a título universal del patrimonio por actos intervivos, solo el caso previsto en el artículo 3 de la Ley 1 de 5 de enero de 1984 sobre fideicomiso.

Objeciones a esta Teoría. Esta teoría ha sido criticada ya que no es cierto que el patrimonio sea una emanación de la personalidad, pues no debe confundirse este concepto con la capacidad de adquirir bienes patrimoniales, ya que hay patrimonios sin titular, las personas pueden tener varios patrimonios y no hay una propiedad sobre el patrimonio. Al respecto dice GENY: “Es natural que se pueda presentar el conjunto de derechos y obligaciones en una persona como si formara un todo complejo, independiente de los objetos particulares que lo componen y sometidos a un régimen homogéneo que responda al concepto de universalidad jurídica”.

Objetando esta teoría personalista, VALENCIA ZEA23 dice: “Que una persona si bien es cierto tiene una voluntad y debe tener un patrimonio y que éste resulta ser indivisible, esa noción dada por AUBRY y RAY es una noción 23

VALENCIA ZEA, Arturo. Tratado de Derecho Civil.

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puramente psicológica. En cambio la noción de patrimonio es puramente económica y que el impide que aún cuando exista esa declaración de voluntad por parte del sujeto y que el patrimonio no pueda dividirse por partes materiales eso da origen a que en un momento dado una persona carezca de patrimonio”. 2. Teoría Moderna o del Patrimonio Afectación: Para esta teoría el patrimonio consiste en un conjunto de derechos y obligaciones que están afectos a un fin determinado. Principios que propugna esta Teoría.  En el patrimonio lo fundamental es el destino o afectación de los bienes, no la persona. Por ello puede existir un patrimonio sin dueño.  La persona puede tener más de un patrimonio; por ejemplo:

La

herencia

aceptada

a

beneficio

de

inventario, la propiedad fiduciaria (Ley No. 1 de 5 de enero de 1984).  El patrimonio puede ser transmitido en su totalidad por acto intervivos, especialmente por contratos, pues, no existe una prohibición legal en tal sentido. Es más en materia de fideicomiso puede transmitirse la totalidad de un patrimonio (Artículo 3 de la Ley No. 1 de 1984). Objeciones a esta Teoría. Esta teoría ha sido criticada especialmente por pretender desconocer la existencia de un patrimonio que se caracteriza por estar íntimamente vinculado a un sujeto. d. Clases de Patrimonios.

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1. Patrimonio General o Personal: Es el conjunto de derechos y obligaciones valuables económicamente, que pertenece a una persona en la medida de su existencia. Este patrimonio varia en la medida que la persona celebre actos jurídicos de enajenación o se les transfieran bienes. Referente al activo patrimonial dice ALBALADEJO24 “Que sirve por un lado, a la satisfacción de los fines y necesidades de la persona, y por otro de garantía para sus acreedores,

en

cuanto

que

del

cumplimiento

de

las

obligaciones responda el deudor con todos sus bienes presentes y futuros” (Ver artículo 1653 del Código Civil).

2. Patrimonio Especial o Separado: Está constituido por una masa de bienes independiente o autónomo sujeto a un régimen jurídico distinto del que rige el patrimonio general de una persona. Son ejemplos de esta clase de patrimonio los siguientes: 

La herencia aceptada a beneficio de inventario, en cuya hipótesis la persona tiene dos masa patrimoniales;

la

suya

y

la

que

heredó,

respondiendo de las deudas y demás cargas de la herencia, sólo con los bienes de esta última (Véase el artículo 894 del Código Civil).

24

ALBALADEJO, Manuel. Op. Cit. Pág. 12 y ss.

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El pecunio de los hijos sujetos a patria potestad (Ver artículo 335 del Código de la Familia y el Menor).



El

constituido

por

una

empresa

de

responsabilidad individual en que el socio o empresario destina parte de su patrimonio y se constituye

uno

separado

que

es

el

que

corresponde por las deudas sociales. Así se refiere el artículo 25 de la Ley No. 4 de 9 de enero de 2009. Artículo 25. “La responsabilidad económica de cada socio por las obligaciones contraídas por la sociedad

estará

limitada

al

monto

de

su

participación hecha o prometida.” Al respecto dice ALBALADEJO25 “La segregación del patrimonio separado, lo establece la Ley. En general, la persona no puede por su sola voluntad detraer a su patrimonio total, grupos de relaciones

(existentes

después) y formar

o

que

puedan

surgir

con ella un patrimonio

separado (declarándolo exento, por ejemplo de responsabilidad por deudas); únicamente cabe calificar de voluntad la creación del, patrimonio separado, en el sentido de ser voluntaria la realización del hecho (así, aceptar la herencia a beneficio de inventario)”. 

El

caso

del

patrimonio

transmitido

fideicomiso (Ley No. 1 de 5 de enero de 1984).

25

ALBALADEJO, Manuel. Op. Cit. Pág. 13

en

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3. Patrimonio de Destino, en Administración o Afecto: Formado por un conjunto de bienes que se caracterizan por su especial destino y no por estar vinculados a una persona,

según

ALBALADEJO

“Tal

patrimonio

suele

llamarse de destino, por basarse en su unidad actual, no en la pertenencia a una persona, sino en la destinación común (Al titular futuro) de todas las relaciones que lo componen” Los autores estiman que esto se presenta en los casos siguientes: 

Por no haber nacido la persona (Nasciturus).



Por estar la herencia yacente.



Por desaparición de la persona (Por ausente).



Por haber decretado la quiebra del deudor.



La propiedad fiduciaria (Ley No. 1 de 5 de enero de 1984) y la propiedad fundacional (Ley No. 25 de 12 de junio de 1995).

e. Criterio del Código Civil acerca del Patrimonio: Nuestro Código no define el patrimonio, pero utiliza el término en los artículos 489 a propósito del usufructo y 631 relacionado a la sucesión mortis causa así como la Ley 1 de 5 de enero de 1984 sobre fideicomiso; y en cuanto a la teoría que admite sigue la clásica o de personalidad. Así habla del patrimonio del difunto (Artículo 628), como también alude al patrimonio obligado a propósito del derecho de prenda general (Artículo 1653). No obstante concibe patrimonios separados y en administración (Artículo 808) que va en contra de la teoría personalista.

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El patrimonio es considerado una universalidad jurídica a propósito de la sucesión por causa de muerte (Artículo 3 de la Ley N° 1 de 5 de enero de 1984 y artículo 628 del Código Civil). VI. Clasificación

de

las

Cosas.

Corresponde

ahora,

luego

de

la

intervención necesaria del capítulo anterior, retomar el estudio del objeto de los derechos reales, las cosas. Las cosas son el objeto de las relaciones jurídicas patrimoniales, en este caso de los derechos reales. Variedad de clasificación jurídica de las cosas puede hacerse dependiendo del criterio que se aplique. Procuraré ceñirme, en la medida de las posibilidades, a la sistemática empleada por el legislador en la estructuración de la clasificación de cosas. Así, pues nos acogeremos a una primera clasificación objetiva, que atiende al objeto sobre el que recae el derecho, otra clasificación patrimonial que se refiere a la apropiabilidad y comerciabilidad de las cosas y finalmente atendiendo a los sujetos a quienes las cosas pertenezcan por haber ingresado a su patrimonio. a. Clasificación Objetiva o en Atención al Objeto sobre el que recae el Derecho. 1. Cosas Corporales e Incorporales. Esta clasificación es de vieja data, se remonta a tiempos del Derecho Romano. En el Derecho Romano, en sus inicios solamente eran objeto de relaciones

jurídicas

las

cosas

corporales,

no

así

las

incorporales. Con la evolución económica, política, cultural y social que este pueblo experimentó, da lugar a admitir las cosas incorporales y ello, ocurre al modificarse el concepto de “res”

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(Cosa), a partir de ese momento es objeto de relación jurídica, tanto las cosas corporales como las incorporales. Vista estas ideas previas, cabe expresar que por cosas corporales se debe entender aquellas que tienen existencia material, física y corporal, y que es perceptible por el hombre a través de los sentidos. Tal ocurre, por ejemplo en el caso de un animal, de un vehículo, de una máquina, de un libro, de un árbol, de una casa, de un terreno o finca, un edificio, un apartamento en propiedad incorporada a P.H. (propiedad horizontal). Las cosas incorporales son aquellas que solamente son cognoscible por el ser humano a través del intelecto, de la mente, de la psiquis como es el caso del derecho, de las obligaciones y de las acciones, se trata de abstracciones creadas por el propio ordenamiento jurídico. En relación a estos derechos, cabe indicar que a juicio del profesor CARRILLO26 en el caso de los derechos considerados como cosas incorporales no cabe tratar el derecho real de la propiedad. El sostiene que esa dificultad de tratarlo dentro de la categoría de los derechos obedece a que ha sido tradición, desde los tiempos del Derecho Romano, considerar o identificar el derecho real de propiedad con la cosa en sí. Mas no olvidemos que una realidad jurídica es el derecho y otra es su objeto que son las cosas sobre el cual recae; no cabe confundir el derecho con su objeto que es la cosa en sí.

26

CARRILLO, Rogelio María. Op. Cit. Pág. 17.

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En relación a esta clasificación VALENCIA ZEA27 al hablar de la legislación colombiana, entiende por cosas corporales aquellas que solamente pueden ser percibidas por los sentidos, dice, como en el caso de una casa, un libro; esto es, las que tienen cuerpo; y es que solo los cuerpos ocupan un lugar en el espacio; solamente las cosas corporales son susceptibles de ser perceptibles o percibidas por el hombre a través de sus sentidos. Respecto a las cosas incorporales, expresa el autor que son las que consisten en meros derechos, como es el caso de los créditos; lo mismo sucede con relación a la servidumbre activa. A esto debo agregar el derecho de hipoteca voluntaria, usufructo, anticresis y derecho de autor.

Importancia de la Clasificación. La importancia que tiene esta clasificación, en cuanto a las cosas corporales, obedece a que existe uniformidad en relación con la legislación que las regula, salvo lo referente a la destinación que el propio legislador hace de los bienes muebles a los inmuebles a pesar de ser corporales en ambos casos (Artículo 325 del Código Civil). En cambio, en cuanto a las cosas incorporales, vale decir que la legislación no es uniforme. Así, encontramos que en relación a los derechos personales o de crédito, éstos tienen normas propias, específicas, que los regula (Artículo 973 y ss del Código Civil) y que solamente son aplicables con relación a esta categoría de derechos no así en cuanto a otro, por ejemplo el derecho de autor, el derecho de invención. Estos derechos se 27

VALENCIA ZEA, Arturo. Op. Cit. Pág. 9.

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rigen por normas especiales existentes para cada uno de ellos; no existe una legislación uniforme con relación a estas diferentes categorías de cosas incorporales (Ley No. 64 de 10 de octubre de 2012 y Ley No. 35 de 10 de mayo de 1996). Hay normas propias para los derechos de créditos o personales, que regulan las relaciones jurídicas celebradas entre personas, que dan consecuencia a derechos personales. Las normas que regulan esos derechos no son aplicables al derecho de autor o de

invento,

estos

tienen

normas

especiales.

Las

cosas

corporales se regulan por un mismo tipo de norma: existe uniformidad normativa, excepto el caso de las cosas inmuebles y muebles que, siendo corporales, tienen una legislación distinta y se rigen por normas propias. En cuanto a esta clasificación, aun cuando no se haga referencia de manera específica y concreta de la misma, no menos cierto es que existen preceptos que dan pie para sostener que en nuestro medio se admite la distinción entre cosas corporales e incorporales. Así se desprende de los artículos 324, 325, 326 y 327 del Código Civil, que alude a la clasificación de los bienes y los artículos 1232 y 1234 de la misma excerta, que se refiere a la compraventa. El proyecto del Código Civil del profesor Narciso Garay, en el artículo 157 hace referencia a esta clasificación al decir que “son bienes las cosas corporales o incorporales que son o pueden ser objeto de derecho”. Al proporcionar este Proyecto de Ley una definición de bienes, hace referencia específica al objeto de la relación jurídica (las cosas) independientemente sean corporales

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o incorporales, muebles o inmuebles, fungibles o no fungibles, consumibles o no, apropiables o inapropiables. 2. De los Bienes Muebles e Inmuebles. Esta es la clasificación más relevante que contiene el Código Civil. A este respecto el Libro Segundo Título III, Capítulo Primero y Segundo, regula lo relativo a esta categoría de bienes. A ella se refiere de manera directa el artículo 324 del Código Civil que al hablar del objeto del derecho de propiedad indica que todas las cosas que son o pueden ser objeto de apropiación se consideran bienes muebles o inmuebles. Vale expresar, en cuanto a esta clasificación, que la misma se refiere a la ubicación en el espacio y a la posibilidad o no de desplazamiento de las cosas. Así encontramos que se habla de bienes muebles para hacer referencia a los que presentan aptitudes de desplazamiento de un punto a otro sin menoscabo de su sustancia, ya sea por su propia fuerza o con ayuda de una fuerza externa, más no solamente se reputan bienes muebles

aquellos

que

conllevan

una

posibilidad

de

desplazamiento, existe otras categorías de bienes a los cuales sin tomar en cuenta tal situación, el legislador los considera como muebles. El artículo 325 del Código Civil, por su parte, indica las diferentes categorías de bienes inmuebles. En los bienes inmuebles resulta lo contrario a lo que ocurre a los bienes muebles, no presentan aptitudes de desplazamiento. Los bienes inmuebles

son

aquellos

que

no

pueden

trasladarse,

o

desplazarse de un lugar a otro si no sufren menoscabo en su sustancia. Los bienes inmuebles no solamente son aquellos que

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con el desplazamiento ven alterada su sustancia sino que comprende también otras categorías que la ley les asigna esa condición inmobiliaria. Es la ley la que indica pautas para determinar si se está ante una u otra categoría de bienes. Así tenemos que a propósito de los bienes muebles, el artículo 326 del Código Civil, medular en este aspecto, indica que “se reputan bienes muebles los susceptibles de apropiación no comprendidos en el capítulo anterior…”, es decir, los no contemplados en el artículo 325, que hace referencia a los inmuebles. Agrega el artículo preindicado y en general todos los que puedan transportarse de un punto a otro sin menoscabo de la cosa inmueble a que estuvieran unidos y no solo son muebles los previstos por el precitado precepto, sino también los indicados en el artículo 327. Los bienes muebles no solamente son aquellos que presentan aptitudes de desplazamiento de un lugar a otro por sus medios o su propia fuerza, sino aquellos que pueden ser desplazados de un lugar a otro por fuerza extrañas, como el caso de la ayuda mecánica o de fuerza bruta, ya sea del hombre, de animales o de vehículo a motor. La calidad del bien mueble no viene determinada solamente por la especial circunstancia de desplazamiento que concurra en una cosa en un momento dado, sino que a ello debe aunarse la no alteración de la sustancia de la cosa como consecuencia de la movilización o en virtud de un acuerdo jurídico que anticipa la naturaleza mobiliaria de un bien inmueble (compraventa de cosecha futura o pignoración de frutos futuros).

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3. De los bienes muebles. A propósito de los bienes muebles, de los artículos 326 y 327 del Código Civil, se desprende que debe entenderse por estos bienes aquellas cosas corporales que pueden desplazarse de un lugar a otro por su propio medio, en cuyo caso se habla de bienes muebles animados como es el caso de los semovientes o aquellos cuyo desplazamiento requiere de la colaboración de una fuerza exterior o externa en este supuesto estamos frente a los llamados bienes muebles inanimados, como es el caso de un vehículo, de una máquina, de un buque, una mesa, una silla, una carreta, una aeronave, en la medida que estos no estén contemplados dentro de aquella categoría de bienes inmuebles que aún siendo muebles el legislador reputa como inmueble, empero no solo los bienes muebles están comprendidos por estas dos categorías sino por el contrario, también existen aquellos que aun no teniendo una existencia corporal se circunscriben a los llamados bienes muebles incorporales y aquellos que siendo inmueble, por una declaración de voluntad anticipada del propietario de los mismos, en acuerdo con terceras personas le dan anticipadamente la categoría de muebles,

no

obstante

de

ser

inmuebles

por

adherencia,

incorporación o unión. Así pues cabe indicar que bajo esta idea de bienes muebles debe entenderse la referida a las tres clases de bienes muebles que existen y que vemos adelante. El artículo 326 nos da una noción de bienes muebles, partiendo de una idea de exclusión, indicando que se “reputan bienes muebles los susceptibles de apropiación no comprendidos en el capítulo anterior” o sea, en el Capítulo Primero del Libro Segundo que regula los bienes inmuebles.

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Cualquier categoría de bien no contemplada dentro de los supuestos enunciados en el artículo 325, la ley entiende a tenor de lo establecido en el artículo 326 que se reputan muebles. 3.1. Diferentes categorías de Bienes Muebles. Los bienes muebles se clasifican en bienes muebles por naturaleza, bienes muebles por disposición legal y bienes muebles por anticipación. La doctrina respecto, a los muebles por disposición de Ley, prefiere llamarlos incorporales. 3.1.a. Bienes Muebles por Naturaleza. Existen cosas que son movibles por si mismo, esto es, por su propia naturaleza, por su propia condición, tiene su propio mecanismo de locomoción, de desplazamiento. Los bienes muebles por naturaleza son aquellos que hacen referencia a la posibilidad de desplazamiento por si mismo de un lugar a otro, en cuyo caso se les llama bienes muebles animados (es el caso de los semovientes), o que para desplazarse requieren de la ayuda, del apoyo de una fuerza extraña o exterior, en cuyo caso se les denomina bienes muebles inanimados (como por ejemplo una máquina, un vehículo, una mesa, una silla, una piedra, un buque, una aeronave); dicho desplazamiento debe realizarse sin que se produzcan una alteración o detrimento en la sustancia de la cosa.

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Lo característico en esta categoría de bienes consiste en la posibilidad de desplazamiento sin alteración de la sustancia de la cosa. Esta variedad de bien mueble comprende dos categorías: los semovientes o cosas corporales animadas (un caballo, una vaca, aves, un perro, un conejo, los animales en general, etc.) y las cosas corporales inanimadas (una banca, una silla, un trozo de madera, un quintal de arroz, un pedazo de roca, una mesa, una raqueta, un martillo, etc.).

3.1. b. Bienes Muebles por Disposición Legal. En relación a esta categoría de bienes la doctrina prefiere llamarlos bienes muebles incorporales. A propósito de estos bienes muebles por disposición de Ley se refiere el artículo 327 del Código Civil y la tipificación la hace el propio legislador sin atender a la posibilidad de movilidad de los mismo, o detrimento de su sustancia, sino por el contrario, es la Ley la que le imprime ese carácter mueble cumpliendo los presupuestos exigidos.

3.1.b.1Supuestos de bienes muebles por disposición de la Ley: El artículo 327 establece los derechos y obligaciones; las acciones, aun cuando sean hipotecarias que tengan por objeto sumas de dinero o efectos muebles; las acciones o cuotas de participación en compañías mercantiles o civiles aun cuando las mismas

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posean bienes inmuebles y las rentas y pensiones. Veamos cada una de estas categorías mobiliarias. 1. Derechos y Obligaciones: Con relación a esto; la doctrina prefiere distinguir en atención a si se trata de derechos u obligaciones. Sobre la base de esta distinción los derechos reales son muebles cuando tienen por objeto cosas muebles; en cambio son inmuebles

cuando

tienen

por

objeto

cosas

inmuebles. Así encontramos que en el caso de la hipoteca, según se trate de la concebida conforme el Decreto Ley No. 2 de 24 de mayo 1955 modificado y derogado artículos del mismo por la Ley 129 de 31 de diciembre de 2013 que tiene por objeto bienes muebles, allí el derecho real que recae sobre un mueble, debe reputarse un bien mueble. En cambio si el derecho real recae sobre una finca, heredad, inmueble, en ese caso el derecho real es un bien inmueble y sus mejoras o incorporado al régimen de P.H. también lo son en tanto la prenda siempre será

mueble,

no

puede

recaer

sobre

bienes

inmuebles, en consecuencia esta siempre será mueble. Situación distinta ocurre cuando se trata de

anticresis,

hipoteca

de

cédula,

habitación,

servidumbre que siempre tendrán por efectos cosas inmuebles, en cuyo caso esos derechos reales siempre se les reputará inmuebles. En cuanto a los derechos personales o de créditos se refiere, la doctrina no es uniforme en la determinación de si los derechos personales son muebles

o

inmuebles.

Prefieren

estudiar

el

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problema si se trata de una obligación de dar o no, obligaciones de hacer o no hacer. Sobre esta perspectiva

sostienen

que

tratándose

de

una

obligación de dar una cosa mueble, el derecho personal nacido de esta obligación de dar un efecto mueble siempre tiene que reputarse bien mueble. En cambio, si la obligación consiste en dar un inmueble, este sector doctrinal es partidario que se repute bien inmueble.

Valga la pena poner por ejemplo el caso en que se celebra

un

contrato

de

compraventa

de

una

grabadora, ésta es un bien mueble. El derecho personal que tiene el comprador de exigir respecto del vendedor la entrega de este objeto mueble, es un bien mueble porque recae respecto a una obligación de dar un bien mueble. Situación distinta ocurre en el supuesto que se trate de una obligación de dar una finca, por ejemplo, en el que se ha celebrado un contrato de compraventa y nace para el vendedor la obligación de dar la finca vendida y el comprador tiene el derecho de exigir la entrega de esa cosa. El derecho personal que tiene el acreedor o comprador es inmueble porque tiene por referencia una cosa inmueble.

Cosa diferente ocurre cuando se trata de una obligación de hacer o de no hacer. La doctrina con relación a esto sostiene que el derecho personal en

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estos siempre será un bien mueble. En nuestra legislación la doctrina se encuentra dividida. Así encontramos que el profesor ARROYO28 sostiene con base al numeral décimo del artículo 325 en asocio con el 326 y 327 del Código Civil que los derechos personales o de créditos aún cuando tengan por referencia bienes inmuebles siempre se reputarán bienes muebles. El profesor Noriega y el profesor Carrillo por su parte, sostienen que los derechos personales o de crédito no siempre son muebles y para confirmar su punto de vista parten de considerar si el derecho personal o de crédito tiene por referencia una cosa mueble o inmueble según sea el caso. Criterio que compartimos y que encuentra asidero jurídico en lo dispuesto por los artículos 979, 980, 982, 985 del Código Civil y el artículo 1619 del Código Judicial.

2. Las acciones aunque sean hipotecarias que tengan por efecto sumas de dinero o efectos mueble: Respecto a esta categoría de bienes, debo destacar que tradicionalmente se considera que las acciones serán muebles o inmuebles, según tengan por referencia bienes muebles o inmuebles. 28

Véase CARRILLO, Rogelio de María. Op. Cit. Pág. 22.

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Así por ejemplo, encontramos con relación al derecho de propiedad, el derecho de usufructo, el derecho de prenda, la hipoteca que según, recaiga sobre mueble o inmueble, la acción que tenga el titular será mueble o inmueble en la medida en que el objeto de la relación sea de una u otra categoría. Eso es indiscutible, de allí entonces que el artículo 327 sostenga hipotecarias

que las acciones aún cuando sean se

reputaran

muebles

siempre

y

cuando tengan por objeto sumas de dinero o efectos muebles. La acción hipotecaria derivada del Decreto Ley No. 2 del 24 de mayo de 1955 reformado por la Ley 129 de 31 de diciembre de 2013 siempre es de naturaleza mueble. 3. Las acciones y cuotas de participación en compañía mercantiles o civiles, aún cuando posean bienes inmuebles: En cuanto a esta categoría de bienes muebles vale traer a colación visto al hablar del patrimonio29 en que se indica que el patrimonio del ente jurídico es cosa distinta o diferente de lo que ocurre respecto al patrimonio de los socios o accionistas del ente. Es

sabido

que

las

acciones

o

cuotas

de

participación son el signo representativo del aporte hecho por cada uno de los socios en la sociedad de capital, se trate de personas jurídicas por acciones 29

Supra Pág. 21 y ss

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(sociedades anónimas) reguladas por

Ley 32 de

1927 o personas jurídicas de responsabilidad limitada regulada por la Ley 4 de 9 de enero de 2009. El legislador entiende y así lo dispone, que las cuotas de participación necesariamente se reputan bienes muebles, independientemente que el patrimonio del ente jurídico esté compuesto por bienes muebles o inmuebles. Con relación a esto es pertinente lo indicado por RIPERT y BOULANGER30 que: “La parte de los socios está representada en su patrimonio, por el título de una naturaleza especial, que es considerado como un valor distinto, siempre mobiliario”. Indica el autor a continuación que “en realidad económica, el activo social no existe dos veces. Sin embargo, en derecho se le encuentra en dos lugares diferentes: se halla primero en el patrimonio del ser moral y otras veces repartidos por fracciones en el patrimonio de los socios; pero lo que posee cada socio no es más que una representación de su parte real, la que está en la masa colectiva solamente. Este resultado es uno de los efectos más curiosos de la personalidad moral”. Así pues cabe puntualizar

que

para

los

efectos

de

la

determinación de la categoría de bienes muebles de las acciones o cuotas de participación en las sociedades civiles o mercantiles resulta indiferente al legislador que el patrimonio o el haber social de dicho ente venga constituido por una masa de bienes muebles o inmuebles. Es necesario recordar RIPERT, Georges y BOULAUGER, Jean. Tratado de Derecho Civil según el Tratado de Planel. Tomo VI (Derechos Reales). Ediciones La Ley. Buenos Aires, Argentina. 1965. Pág. 75. 30

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que el patrimonio no está constituido solamente por cosas,

sino

por

derechos

y

obligaciones

que

también son cosas cuando habla de bienes muebles o inmuebles hace referencia a derechos recaídos sobre las cosas, no en el sentido de la cosa en sí, sino los derechos inmateriales sobre dicha cosa como objeto de relaciones jurídicas. 4. Rentas y Pensiones: Se llama renta a juicio de RIPERT y BOULAUGER “a una prestación anual que una persona debe a otra y que así sea en especie o ya

sea

en

dinero”.

A

propósito

de

nuestra

legislación, la renta no necesariamente tiene que ser anual sino puede ser periódica, mensual, bimestral o trimestral. En cuanto a las rentas y pensiones, debo indicar que a juicio del profesor CARRILLO, las rentas y pensiones son consideradas muebles, sin embargo sostiene que las rentas percibidas tiene el carácter de mueble no así las no percibidas, que se reputan inmuebles, eso con base en los artículos 1569 y 1571 del Código Civil. Este razonamiento es válido toda vez que las rentas pendientes hacen parte del inmueble que las produce y no se puede hipotecar separadamente y a ella se extiende la hipoteca. 3.1.c. Bienes Muebles por Anticipación: Son aquellas cosas que siendo inmueble por adherencia o por destino el dueño en virtud de un acuerdo de voluntades con

un

tercero

le

atribuyen

una naturaleza

mueble

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anticipada con tal que la separación del predio en el cual se encuentra incorporado o adscrito se produzca en un término razonable. Respecto a estos, el autor francés RIPERT sostiene

que

esta

categoría

de

bienes

muebles

está

constituida por ciertas categorías de inmuebles que se encuentran

incorporadas

al

suelo

y

que

son

en

consecuencia una especie nueva de bienes muebles por razón de que las partes en virtud de un acuerdo de voluntades determinan anticipadamente darle la categoría de bienes muebles antes de que se produzca la separación del inmueble al cual pertenecen. Lo importante con relación a estos bienes muebles es que no es la Ley la que le da la categoría de tal, sino por el contrario esa casualidad nace como resultado de un acuerdo de voluntad del dueño del inmueble con un tercero. Es el caso de un contrato relacionado con la tala de árboles, la venta de frutos pendientes y la demolición de un edificio, la venta de pastizales, etc. (artículo 1220 y 1772 del Código Civil) o de la venta de aves, especies acuícola, de animales en engorda en establos o de cerdos en porquerizas. Para concluir con los bienes muebles por anticipación vale traer a colación los requisitos que según la doctrina francesa deben concurrir: a. Se requiere la intervención de la voluntad de las partes contratantes o sea del propietario de la cosa principal (dueño) y del comprador o adquiriente. b. Que la movilidad resulte de una intención seria y no de manera ficticia o incierta o carente de verdadera intención o propósito.

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c. Que el bien cedido u objeto de la enajenación debe destinarse a ser separado del inmueble del cual forma parte, debe existir una voluntad seria dirigida a producir la separación. d. Que esa separación debe efectuarse dentro de un tiempo determinado y próximo. e. Que la destinación de la movilidad de la cosa debe ser cierta y no eventual; es decir, que esa movilidad debe llegar a realizarse y no que quede sujeta a acontecimientos o eventualidades irrealizables, imprevisibles. 4. De los bienes inmuebles. A esta categoría alude el artículo 325 Capítulo I del Libro II, Título I del Código Civil. Los bienes inmuebles, como se dijo antes, son aquellos que no pueden desplazarse o movilizarse de un lugar a otro sin que se produzca menoscabo o detrimento en su sustancia, salvo aquellos que la propia Ley les reputa inmueble o aún cuando no siendo inmuebles por naturaleza la Ley le da la categoría de inmueble aún siendo los mismos muebles, por el destino que le dé el propietario de la cosa principal para su adorno, embellecimiento, explotación o cultivo, como ocurre con los inmuebles por destino o los que siendo muebles se unen o incorporan a un inmueble principal, ejemplo los edificios, las plantas, etc. De este concepto se desprende que existen bienes inmuebles por naturaleza, bienes inmuebles por adherencia, bienes inmuebles por destinación y bienes inmuebles por disposición de Ley o bienes inmuebles incorporales, como también se les denomina.

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4.1 De las Diferentes clases de bienes inmuebles. 4.1.a Bienes Inmuebles por Naturaleza Los supuestos que recoge el Código son aquellos a que hace referencia el numeral primero y ocho del artículo 325 cuando habla de las tierras, las minas, las canteras, escoriales y las aguas vivas o estancadas. Respecto de las tierras y caminos, cabe indicar que el suelo y el subsuelo constituyen el ejemplo típico de esta categoría de bienes. Por supuesto los caminos, aún cuando hayan sido creados como vías de acceso o de comunicación por el hombre, constituyen una categoría de bienes inmuebles por naturaleza. Con respecto a los caminos, DEMÓFILO DE BUEN (q.e.p.d.) indica que independientemente de la finalidad o del destino que le dé el hombre, ello no desnaturaliza a los caminos como bienes inmuebles que son. En cuanto a las minas, canteras y escoriales serán inmuebles en la medida que su materia esté unida al yacimiento, una vez separados dejan de ser inmuebles y devienen en muebles. Igual naturaleza tiene las

aguas

vivas

o

estancadas,

no

así

las

aguas

destiladas,

embotelladas o embazadas cuya movilidad está determinada por la posibilidad de desplazamiento, sea del hombre o de otra fuerza extraña, deben tener el mismo trato que tienen todos los productos enlatados, embotellados o procesados.

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4.1. b. Bienes Inmuebles por Adherencia o Incorporación Estos bienes se encuentran

unidos de manera física o material y

permanente a un inmueble de tal forma que no se pueden separar o desprender del inmueble al cual se encuentra unidos, sin que se ponga en peligro su sustancia, es decir, que pueda ocasionarse por su separación, el detrimento del mismo. Aquí se aplica la regla de subordinación de lo accesorio a lo principal. 4.1. b.1.Características. En cuanto a los caracteres que presentan esta categoría de bienes, vale indicar lo siguiente: 

Están unidos de manera física o material al inmueble del cual forman parte, constituyendo con el inmueble principal, o sea, al cual se encuentre adherido, un todo, una unidad.



La inmovilidad puede ser ocasionada por un hecho del hombre o de la propia naturaleza. La separación que pudiera producirse de la cosa pone en peligro la sustancia o la naturaleza de la misma. No pueden separarse sin menoscabo de su sustancia.



La unión debe ser de carácter permanente, en el sentido que deben encontrase incorporados y no ser una unión con propósito

eventual

o

temporal,

sino

con

sentido

de

permanencia. 4.1. b.2 Supuestos en que se dan estos Bienes. El Código Civil recoge tres supuestos en el artículo 325: a. Los edificios y construcciones de todo género adherido al suelo: Respecto de esta categoría de inmueble es necesario

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puntualizar algunas cosas. En materia de hipoteca, tenemos que esta se extiende a lo accesorio respecto al inmueble sobre la cual recae. Al respecto el artículo 1571 del Código dispone “La hipoteca se extiende a las accesiones naturales a las mejoras, a los frutos pendientes y rentas no percibidas al vencer la obligación…”. Para mayor claridad vale ampliar si un inmueble (una finca o predio) está afectado por un gravamen hipotecario y sobre el mismo se construye o edifica con posterioridad a la existencia del gravamen,

no

solamente

de

las

obligaciones

que

vienen

garantizadas por dicho gravamen, hace frente el bien raíz principal, sino también la edificación levantada con anterioridad o con posterioridad a la fecha de constitución del gravamen sobre el inmueble principal que originalmente se hipotecó. En los títulos constitutivos de dominio, rige el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Según este principio el edificio también se entiende incorporado al inmueble, forma parte del mismo, y se tiene por dueño al de la cosa principal, salvo estipulación o prueba en contrario (Artículo 371). El que tiene el título constitutivo de dominio con base a que ha edificado en terreno ajeno, puede perfectamente hipotecarlo, pero el acreedor que tiene un crédito con base a eso, sabe que está poniendo en juego, en riesgo su crédito (Artículos 1568 numeral primero y 370). La edificación en terreno ajeno puede provenir con base a un contrato (Artículo 1444 del Código Judicial) o porque se edifica en el terreno ajeno sin autorización del dueño (Artículo 373 del Código Civil). b. Los árboles, plantas y frutos pendientes, mientras estuvieren unidos a la tierra o formaren parte integrante de un inmueble:

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A este supuesto alude el numeral segundo del artículo 325. Los árboles no pueden existir independientemente del suelo, se encuentran vinculados mediante la adhesión. Esta categoría de inmueble son tales, con independencia de quien haya hecho la plantación. Los frutos pendientes son inmuebles porque están adheridos al árbol o planta, que a su vez está incorporado al suelo, dejan de serlo tan pronto se perciban o se les dé una naturaleza mueble por anticipado. Lo que no prevé el código es el caso de las plantas en invernaderos que deben tener la naturaleza del bien donde se tiene la plantación bajo ese tipo de explotación o producción económica que entiendo se trataría de inmueble por estudio. c. Todo lo que está unido a un inmueble de una manera fija, de suerte que no pueda separarse de él sin quebrantamiento de la materia o deterioro del objeto: A esta categoría se refiere el numeral tercero del artículo 325. Así encontramos, por ejemplo, el caso de las maquinarias de extracción de aguas subterráneas, los pozos, los molinos de viento que se encuentran fijos en una heredad o unidos físicamente a la finca. En la medida que no pueden ser desprendido del terreno en el cual se encuentran, sin que se produzca una alteración o deterioro del mismo como dice el Código se reputan inmueble. También hacen parte de estos inmuebles las carreteras, puentes, calles, avenidas, autopistas, corredores, cercas, bayas, las vías férreas. 4.1.c. Bienes Inmuebles por Destinación. En cuanto a la otra categoría de inmueble que recoge el Código, es la de los inmuebles por destinación. Se trata de aquella categoría de bienes inmuebles que siendo muebles por naturaleza se destinan de

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manera permanente al uso, cultivo, explotación, aprovechamiento, embellecimiento o adorno de un inmueble por parte de su dueño. Vale señalar, como ocurre con los bienes muebles por anticipación, que el Código entiende que si el propietario de un inmueble destina determinados bienes muebles, de naturaleza corporal, no incorporal, a la explotación de un inmueble de su pertenencia, se considera que esos muebles destinados al cultivo, uso y beneficio, se reputan inmuebles. Es el propietario del inmueble quien les da el destino y es esta especial circunstancia la que le imprime tal categoría de inmobilidad. 4.1. c.1.Caracteres. Lo característico31 de esta categoría de bienes inmueble radica en que: 

Se trata de bienes muebles inanimados por naturaleza que son desplazables de un lugar a otro y que llevan el destino originado por el dueño del inmueble para la consecución de sus fines.



Los bienes muebles deben ser destinados a la explotación, cultivo, beneficio, uso o adorno de un inmueble por el propietario del mismo con carácter de permanencia.



La unión que realiza el propietario del inmueble debe ser puramente ideal, intelectual. Esa unión debe ser el producto de una intención sería del dueño del inmueble, es éste quien le debe adscribir el destino y no un tercero como el depositario, el arrendatario, habitador, usuario, usufructuario, verbigracia.

4.1. c.2.Supuestos en que se dan estos Bienes. El Código recoge esta categoría de bienes inmuebles en los numerales 4, 5, 6, 7, 8 y 9 del art. 325 y se refiere a propósito de: Ver Fallo de 29 de mayo de 1991. R.J. de mayo de 1991 pág. 31. Código Civil, Editorial Mizrachi & Pujol, Panamá. 31

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a. Las estatuas, relieves, pinturas u otros objetos de uso u ornamentación, colocados en edificios o heredades por el dueño del inmueble de tal forma que revele el propósito de unirlos de un modo permanentemente al fundo. No todas las categorías de bienes muebles que tengan que ver con la ornamentación o embellecimiento de un edificio quedan incluidas en esta categoría de bienes, por ejemplo, el hecho de que se amueble una habitación por un arrendatario o habitador no le da esta calidad de inmueble. Por el contrario, se hace referencia a estatuas, relieves, pinturas u otros objetos que tienden a la ornamentación, del inmueble al cual se incorpora o destinan por el propio dueño del bien principal lo que no tiene lugar en el ejemplo anterior. b. Las máquinas, vasos, instrumentos o utensilios destinados por el propietario de la finca a la industria o explotación que se realice en un edificio o heredad, y que directamente concurra a satisfacer las necesidades de la explotación misma. Es importante destacar con relación a este supuesto que el Primer Tribunal Superior de Justicia, en ocasión de una solicitud de levantamiento de secuestro, señaló a propósito de una serie de máquinas destinadas a la explotación del negocio de cine lo siguiente: “Los enseres, vasos, máquinas e instrumentos necesarios para la explotación de un negocio de industria, son en sí considerados y desligados del negocio o de la industria a que sirven, bienes muebles, pero adquieren el carácter del inmueble cuando se los relacionan con dicho negocio o industria, como si por una accesión funcional se incorporan a la industria misma o a los inmuebles que le sirven. Una nave posee atributos de movilidad

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indiscutibles; sin embargo es un inmueble por disposición de la Ley”. “En el caso concreto, las máquinas y accesorios indispensables para el funcionamiento del teatro Cecilia, son inmueble legalmente hablando por disposición de la Ley, por lo tanto entran en la categoría de los bienes muebles sujetos a secuestro y sobre los cuales no cabe el levantamiento del mismo”. Resolución de 21 de mayo de 1943 proferida por el Tribunal Superior de Justicia en la acción de levantamiento de secuestro interpuesto por Carmen E. de Arias, Cecilia E. de Arias y otros. Registro Judicial No. 5 de mayo de 1943, pág. 11432 c. Los viveros de animales, palomares, colmenas, estanques de peces o criaderos análogos, cuando el propietario los haya colocado o los conserve con el propósito de mantenerlos unidos a la finca y formando parte de ella de un modo permanente. Con relación a esto, la doctrina sostiene que no solamente se reputan inmuebles los viveros, palomares, colmenas o criaderos, sino que también, por razón la explotación en sí, lo son también los animales que allí se encuentran, no así los que no están en cautiverio. d. Los abonos destinados al cultivo de una heredad que estén en las tierras donde hayan de utilizarse. Respecto a este punto, es pertinente señalar que no solamente se debe entender como inmueble por destinación los abonos, sino Jurisprudencia Civil. Editada por la Sección de Investigación Jurídica de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Panamá. 1968. Pág. 27. 32

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también las semillas que se encuentran depositadas en la heredad en la cual se va a realizar la explotación agrícola, así como los fungicidas y plaguicidas, ello en razón del destino que se persigue y por aplicación de interpretación analógica. e. Los diques y construcciones que aún cuando sean flotantes estén destinados por su objeto y condiciones a permanecer en un punto fijo, en un río, lago o costa. 4.1.d. Bienes Inmuebles Incorporales. Los bienes inmuebles incorporales que se presentan en nuestra legislación resultan ser: 

Los derechos (usufructo, uso, habitación, anticresis, hipoteca) y las acciones que tienen por objeto bienes inmuebles (acción hipotecaría,

reivindicatoria,

amojonamiento,

cercamiento

posesoria, y

deslinde

participación)

y

y las

servidumbres. 

Las concesiones administrativas de obras públicas.

En cuanto a los derechos, se hace necesario distinguir si se trata de un derecho real o personal para determinar si es inmueble. No cabe duda que los derechos reales serán inmuebles cuando recaen sobre inmueble, lo propio ocurre con los derechos personales que siempre se les considera mueble. El derecho de anticresis, servidumbre, de habitación, la hipoteca de cédula y la de bienes inmuebles siempre son

inmueble,

púes

permanentemente

están

vinculados

con

inmuebles. Por lo que a las acciones se refiere, las mismas tendrán naturaleza inmueble si recaen sobre inmueble (Artículo 583 y 597 del Código

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Civil).

La

acción

reivindicación,

de

partición

de

bien

inmueble

indiviso,

la

la acción hipotecaria inmueble y los interdictos

posesorios son ejemplo de inmuebles incorparales. Basta que los derechos y las acciones tengan por objeto cosas inmuebles, para que se les repute inmuebles, tendrá la misma naturaleza que la cosa sobre el cual recae. Las Concesiones Administrativas de Obras Públicas también se le consideran inmuebles incorporales, tal como lo dispone el numeral décimo del artículo 325. Por tales, se entiende aquella en que el Estado autoriza a particulares para que hagan determinadas obra por su propia cuenta y riesgo, concediéndole derecho a explotar por determinado tiempo, revirtiendo al estado luego del vencimiento del plazo de la concesión. 5. Cosa Fungible e Infungible o No Fungible. Esta clasificación expresa la idea de sustitución, subrogación o reemplazo. Una cosa puede perfectamente reemplazar a otra en la medida en que dicho reemplazo sea lícito hacerlo en el mundo de las relaciones, cualesquiera sean estas, pero bajo el prisma jurídico. BIONDI indica que la clasificación que nos ocupa descansa en “la consideración social que se tiene comúnmente de las cosas”33 Los romanos, para expresar el término sustituibilidad, importante en esta clasificación lo hacían con la frase “res in genere functionem recipiente”.

BIONDI, Biordo. Los Bienes. Traducción de Antonio de la Esperanza Martínez Radio. Casa Editorial Bosch. Barcelona, España. 1961. Pág. 82 y ss. 33

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Dice BIONDI que si bien las cosas fungibles son sustituibles, esta nota no es la característica esencial y primaria de esa noción jurídica de cosa. La sustituibilidad “es ante todo, consecuencia del hecho de que las cosas fungibles: son cosas idénticas”. La noción jurídica de la cosa fungible -agrega el autor- “viene dada precisamente por la identidad económica-social de la que deriva sustituibilidad”34. No resulta ser lo mismo, ni debe confundirse el término fungible con equivalente. Este último, indica BIONDI “tiene una consideración económica relación de cosas a valor, lo que es extraño a la noción jurídica de fungibilidad es una particular cualidad de determinadas categorías de cosas deducidas de la común y general consideración social. Por tanto, la determinación de tal cualidad queda sustraída a la valoración individual”35. En sentido contrario se manifiesta LOMANOCO cuando afirma que “las cosas se distinguen en fungible o no fungible de acuerdo con la voluntad, expresa o tácita de las partes interesadas en que dichas cosas sean o no capaces de ser sustituidas por otras de la misma especie y calidad”36. A esto el profesor CARRILLO agrega las “cualidades intrínsecas de las cosas”. Por cosa fungible entendemos aquellas que se manifiestan por su peso, cantidad, número, medida o valor susceptibles de sustitución o reemplazo por otra u otras de la misma especie y calidad, por así determinarlo las partes o disponerlo la propia Ley. Las cosas infungibles o no fungibles son aquellas que no admiten posibilidad de reemplazo o sustitución, por otra de la misma especie, calidad, peso, número, medida y valor 34 35 36

BIONDI, Biardo. Op. Cit. Pág. 83. BIONDI, Biondo. Op. Cit. Pág. 84. CARRILLO, Rogelio de María. Op. Cit. Pág. 32.

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Importancia de la Clasificación. Esta clasificación tiene relación con los contratos y las obligaciones que sobre esta categoría de cosas pueden celebrarse en un momento dado. Así vemos a propósito de la compensación legal, ésta puede tener cabida, según el ordinal 2º del artículo 1082 del Código Civil, cuando se trate de cosas fungibles; el comodato versa sobre cosas no fungible (Artículo 1431), el mutuo cosas fungibles (Artículo 1444) y en materia de aportes a sociedad, se refiere el artículo 1378, a propósito de cosa fungible y no fungible. El usufructo, anticresis y el arrendamiento recae sobre cosas no fungibles ya que hay la obligación de conservar la cosa en su forma y sustancia y de restituirla al vencimiento. Igual sucede con los bienes transmitidos en propiedad fiduciaria (Ley 1 de 5 de enero de 1984). 6. Cosas consumibles o inconsumible. Para los romanos, la noción de cosas consumibles se recogía bajo la expresión “usu consumentum”. Esto es, que usándolas conforme a su destino se destruyen en su esencia y destino. En cambio, cosas no consumibles son las “res quae nom consumentum”, es decir, aquellas que pueden ser utilizadas por un tiempo indefinido, sin que el uso conlleve destrucción sensible de la esencia o sustancia de la cosa. Esta clasificación descansa en la idea de uso continuado o repetido de las cosas o no, se permite el uso o aprovechamiento reiterado o no. La consumibilidad puede comprender, la física y la jurídica y no son coincidentes.

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Desde el punto de vista físico, una cosa, es consumible cuando se destruye por su primer uso o aprovechamiento de manera inmediata o instantánea, como por ejemplo, los comestibles, combustible, los líquidos o de una manera progresiva no instantánea o paulatina como los vestidos, muebles, zapatos. Autores como BIONDI las llaman “cosas deteriorables”37, se trata de cosas perecederas (artículo 556 del Código Judicial). Las cosas no consumibles son aquellas que por su especial naturaleza no se destruyen tan fácilmente, como es el caso de un clavo, tornillo, una cadena de acero, un martillo, yunque, etc. Desde el punto de vista jurídico se habla de cosas consumibles para indicar aquellas cosas que pueden consistir en una enajenación, en una pérdida o destrucción, que constituyen justamente el único uso posible de ellas, sin que necesariamente lleguen a destruirse materialmente. Bajo este ángulo precisa establecer que cosas son no consumibles: Son las que están fuera del comercio, no son susceptibles de tráfico jurídico, de enajenación temporal o definitivamente. Importancia de la Clasificación. La misma radica en que las cosas consumibles no pueden ser objeto de actos jurídicos que impliquen la cesión del goce temporal de ellas con la consiguiente obligación de restitución. De allí entonces, que las cosas consumibles no puedes ser objeto de usufructo (Artículo 452 y 457 del Código Civil), ni de arrendamiento (Artículo 1297), ni de comodato (Artículo 1431 y 1444), ni de anticresis (artículo 1623), ni 37

BIONDI. Los Bienes. Op. Cirt. Pág. 94.

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de fideicomiso (Ley No. 1 de 5 de enero de 1984). Estos actos dan derecho a gozar de la cosa con la consiguiente obligación de restituirla al vencimiento y conservarlas con la diligencia de un buen padre de familia. 7. Cosas Divisibles e Indivisibles. Esta clasificación se refiere a la susceptibilidad de fraccionamiento, de división de que puedan ser objeto las cosas. Desde el punto de vista físico todas las cosas son susceptibles de fraccionamiento, de división en minúsculas partes. Así, tenemos que el átomo es susceptible de descomposición; un animal puede materialmente descomponerse en sus partes, al ocurrir ello trae como consecuencia su desaparición. Pero esta descomposición física de que pueden ser objeto las cosas, no coincide con la noción jurídica de divisibilidad. Desde el punto de vista jurídico, no todas las cosas son divisibles. De allí que bajo el ámbito jurídico, una cosa es divisible cuando puede fraccionarse de manera que las partes resultantes de la división desempeñen la misma función que el todo, de modo que entre las partes y el todo solo exista una diferencia cuantitativa y no cualitativa. Por el contrario, son indivisibles aquellas cosas que no son susceptibles de fraccionamiento, o sea, las que los romanos denominan “quae sine interitu divide non possient”. MESSINEO señala que las cosas divisibles “son las que pueden reducirse a partes homogéneas, cada una de las cuales reproduzca (en proporciones reducidas) el todo originario y sin que las partes que de

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ello resulten pierdan utilidad económica respecto del todo indivisible, por naturaleza, son las otras”38. La divisibilidad de las cosas, indica BIONDI “es extraña a la idea que requiere que las partes resultantes de la división tengan la misma esencia y función del todo, pero no es necesario que la suma de las partes divididas represente exactamente el valor del entero; la división, en algunos casos, significa la conveniencia o no de fraccionar la cosa, pero no influye sobre la noción de divisibilidad jurídica. Es posible fraccionar la cosa, pero no influye sobre la noción de divisibilidad jurídica. Es posible que el fraccionamiento de un terreno o de un edificio signifique respecto del todo, aumento de valor, como inversamente es posible que la división de un brillante signifique disminución. Esto, no obstante, terreno, casa y diamante son siempre cosas divisibles, porque el fraccionamiento no destruye su esencia”39 A la noción jurídica de indivisibilidad se refiere el artículo 409 del Código Civil cuando dice que “…los propietarios no podrán exigir la división de la cosa común cuando de hacerla, resulte inservible para el uso a que se destina” En nuestro ordenamiento, la indivisibilidad jurídica de las cosas puede ser pactada por los comuneros o copropietarios en virtud de acuerdo de voluntad (Artículo 408) o puede provenir de mandato de la Ley, cuando al hacerse la división de una cosa común, la misma resulta inservible por su propia naturaleza, teniendo que acudir a los tribunales para la venta judicial (Artículo 412), si los comuneros o copropietarios

38 39

no

MESSINEO, Op. Cit. Pág. 272. BIONDI. Op. Cit. Pág. 95.

acuerdan

en

adjudicárselas

a

uno

con

el

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consiguiente pago a los demás en las proporciones monetarias correspondientes. Como hemos dicho en líneas supra, la indivisibilidad no solo puede ser establecida por las partes, sino que ella misma puede venir determinada por la Ley. Así ocurre al tratar de hacerse la división de una cosa común, la misma resulta imposible por razón de la especial cualidad de la cosa, que no puede realizar la función o que no se le puede dar el uso a que está destinada la misma. El artículo 412 confirma la misma situación al expresar que si “la cosa fuere esencialmente indivisible o no admite cómoda división y los condueños no convinieren en que se adjudique a uno de ellos, indemnizado a los demás, se venderá y repartirá su precio”. A propósito de la partición de la herencia, el artículo 908 del Código Civil señala que “ningún coheredero puede ser obligado a permanecer en la indivisión; la partición de la herencia podrá siempre pedirse, con tal que los coherederos no hayan estipulado lo contrario. No puede estipularse indivisión por más de diez años; pero cumplido este término podrá renovarse el pacto”. Mas la Constitución Nacional (artículo 292) permite que ese plazo puede pactarse hasta 20 años toda vez que los copropietarios pueden limitar la disposición del bien indivisamente convenido ha dicho lapso de tiempo. También es pertinente el artículo 918 que dispone “Cuando una cosa sea indivisible o desmerezca mucho por su división, podrá adjudicarse a uno, a calidad de abonar a los otros el exceso en dinero. Pero bastará que uno sólo de los herederos pida su venta en pública subasta y con admisión de licitadores extraños, para que así se haga”.

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Con relación a las obligaciones, el Código Civil en el artículo 1036 y siguientes habla de las obligaciones divisibles y de las obligaciones indivisibles y particularmente el 1038 dispone que: “se reputará indivisibles las obligaciones de dar cuerpo cierto y todas aquellas que no sean susceptibles de cumplimiento parcial”. Las obligaciones de hacer serán divisibles cuando tengan por objeto la prestación de un número de días de trabajo, la ejecución de obras por unidades métricas en otras cosas análogas que por su naturaleza sean susceptibles de cumplimiento parcial. En las obligaciones de no hacer la divisibilidad o indivisibilidad se decidirá por el carácter de la presentación de cada caso particular”.

Ya

hemos

dicho

que

existen

cosas

incorporales

que

vienen

representadas por los derechos y las acciones. A este respecto es importante señalar lo establecido en materia de obligaciones divisibles e indivisible, sobre las cuales el legislador se atiene a una serie de supuestos específicos sobre la susceptibilidad de cumplimiento parcial o no, según tengan por objeto cosas divisibles e indivisibles. En materia de hipoteca, prenda y anticresis, se establece en el artículo 1551 el principio de la indivisibilidad de la hipoteca y de la prenda; al igual que el artículo 1628, a propósito de la anticresis, que remite al artículo 1551, lo cual hace extensivo a la anticresis la aplicación del principio de indivisibilidad. Ello significa que si una obligación vienen amparada por un número plural de bienes, ante el incumplimiento de la obligación que viene garantizada, ya sea con prenda, con hipoteca o anticresis, el acreedor de cualquiera de estos tres tipos de garantías puede accionar contra la totalidad de los bienes garantes o contra uno de ellos, a fin de hacer cumplir el crédito insoluto. La divisibilidad de la hipoteca, prenda o anticresis hay que pactarla. La servidumbre es un derecho real esencialmente indivisible

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e inmueble (Artículo 517 del Código Civil) independientemente que el predio dominante o el sirviente se dividan.

8. Cosa Principales y Accesorias. Esta clasificación procura agrupar las cosas atendiendo a la idea de subordinación, de dependencia de una cosa a otra según el fin, destino o incorporación. a. Principales: Son las cosas que tienen existencia propia, que son jurídicamente independiente, tiene autonomía, existen por sí solas. b. Accesorias: Son las que se subordinan a otras, dependen de ellas, necesitan de una cosa principal para existir. La existencia de una hipoteca, una prenda o una anticresis depende de la existencia de una obligación principal a la cual acceden y garantizan (Artículo 1548 y 1566), la servidumbre exige la existencia de un predio sirviente y dominante (Artículo 513 y 516). Y los inmuebles por incorporación o destino precisan de una cosa principal a la cual las accesorias se unen o adicionan. En cuanto a la accesoriedad, se distinguen dos modalidades o especies de cosas: 1. Las partes integrantes de una cosa que comprende, por ejemplo a los “inmuebles por accesión”, y 2. Las pertenencias que incluyen a los “inmuebles por destinación”.

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Los artículo 387 a 395 del Código Civil contemplan las diferentes situaciones, en que puede darse la accesoriedad, lo cual puede producirse: 1. De mueble a inmueble: (inmueble por destinación y por incorporación) (artículo 325 incisos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 9). 2. De inmueble a inmueble (tierras agregadas por aluvión) o de árboles o tierras por avulsión (Artículo 378, 380 y 384). 3. De mueble a mueble: (amplificadores de sonidos, computadoras) (artículos 387, 388, 389, 390, 391, 392 y 393 del Código Civil).

8.1 Reglas para determinar cuando estamos frente a una cosa principal o una cosa accesoria. Hay varias pautas fijadas por el legislador como son: 

La finalidad perseguida con la incorporación (Artículo 388).



El valor de la cosa (Artículo 389).



El volumen de cada cosa (Artículo 389).

Estas reglas deben observarse y aplicarse rigurosamente en su orden de prioridad tal como se desprende de los artículos preindicados y que dicen: “Artículo 388: Se reputan principal, entre dos cosas incorporadas, aquellas a que se ha unido por adorno, o para su uso o perfección.”(Lo subrayado es nuestro). “artículo 389: Si no puede determinarse por la regla del artículo anterior cual de las dos cosas incorporadas es la principal, se reputará tal el objeto de más valor y entre dos objetos de igual valor, el de mayor volumen.

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En la pintura y escultura, en los escritos impresos, grabados y litografías, se considerará accesoria la tabla, el metal, la piedra, el lienzo, el papel o el pergamino.” (Lo subrayado es nuestro).

8.2 Importancia de la Clasificación. La importancia primordial de esta clasificación radica en el hecho que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, según texto del artículo 982 del Código Civil, que dice y reza así: “Artículo

982:

La

obligación

de

dar

cosa

determinada comprende la de entregar todos sus accesorios aunque no hayan sido mencionados” Además, a propósito de la hipoteca el artículo 1571 del mismo Código dice: “La hipoteca se extiende a las accesiones naturales, a las mejoras, a los frutos pendientes y rentas no percibidas al vencer la obligación, y al importe de las indemnizaciones concedidas o debidas al propietario por los asegurados de los bienes hipotecados, o en virtud de expropiación por causa de utilidad pública, así en el caso de permanecer la finca en poder del que la hipotecó como en el pasar a manos de un tercero” Hay casos en que puede extinguirse lo accesorios pero no lo principal por ejemplo un automóvil que sirva de garantía y se queme o se le declare pérdida total, la deuda u obligación garantizada que es lo principal no se extingue por tal hecho, ella subsiste y el sujeto obligado (deudor) responde por ello con el resto de su patrimonio, incluido el salario (artículo 1653 del Código Civil).

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Por otra parte, cabe destacar que la cosa legada deberá ser entregada con todos sus accesorios y en el estado en que se halle al morir el testador (artículo 843). 9. Cosas Presentes y Futuras. La noción de cosas presentes y futuras parte de la idea de sí las cosas existen al momento en que se contrae la obligación o en que se realiza el acto; existen “in actum”, tienen una presencia actual, física y jurídica. Puede ser que la cosa aún no exista, como en el caso de un contrato de promesa de arrendamiento o de promesa de compraventa sobre una casa o edificio que se tiene proyectada su construcción. El artículo 1122 del Código Civil dispone que: “Pueden ser objeto de contrato todas las cosas que no estén fuera del comercio de los hombre, aún las futuras”. (Lo subrayado es nuestro). Además, el artículo 1653 del Código Civil se refiere a esta clasificación de las cosas que al consagrar el derecho de prenda general dispone que: “Del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes, presentes y futuros”. Las cosas presentes, son las que tienen existencia real, efectiva y actual, tienen vida jurídica “in actum”; y por cosas futuras, aquellas que signifiquen frutos esperados o una esperanza, que si bien no tienen existencia real actual pueden llegar a tenerla.

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MESSINEO señala que es “futura para todos, una cosa que todavía no existe in natura (no ha nacido, no ha surgido, no se ha producido); pero es futura, igualmente, para determinado sujeto, una cosa existente in actum, cuando se promete el hacerla entrar en el propio patrimonio (un fundo a adquirir)”. Agrega el citado autor, que “es futuro para el acreedor el bien que se le debe, el cual debe entrar, pero no ha entrado todavía a formar parte de su patrimonio; es futuro también el fruto del árbol, en cuanto no se haya separado todavía, de manera que es presente, pero como parte del árbol”40. Importancia de la Clasificación. Las cosas presentes in actum son susceptibles de ser objeto de relaciones jurídicas en todo tiempo, siempre que no estén sustraídas del comercio. Sobre cosas futuras, el artículo 956 del Código Civil indica: Artículo 956: La donación no podrá comprender los bienes futuros. Por bienes futuros se entiende aquellos que el donante no puede disponer al tiempo de la donación. Lo expresado en la norma transcrita significa que al donante no le está permitido disponer de cosas que no le pertenecen aún, que no hacen parte de su patrimonio y es que nadie puede disponer de lo que no le pertenece, salvo el caso previsto por el artículo 1227 del Código Civil. CARRILLO41 destaca que las cosas futuras pueden entrar en la compraventa bajo dos posibles situaciones: 40

MESSINEO. Op. Cit. Pág. 279.

41

CARRILLO, Rogelio de María. Op. Cit. Pág. 40.

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a. Como cosas esperadas; y b. Como cosas de esperanza. Además, el artículo 1220ª del Código Civil, en relación con el mismo aspecto señala: Artículo 1220ª: En la venta de frutos pendientes o futuros y en las de cosas muebles que puedan describirse distintamente la tradición del dominio se efectuará según las reglas generales, a menos que en el contrato se fije la época en que deba efectuarse. En este último caso no perjudicará a tercero sino desde que se tome nota del contrato en la oficina pública que designen las leyes administrativas o los reglamentos. Pero de ninguna manera perjudicará a tercero que haya adquirido sus derechos de acuerdo con las disposiciones que regulan el Registro de la Propiedad o cuando tales derechos tengan un origen anterior a la fecha de la anotación del contrato en la forma establecida en este artículo. 10. Cosas Simples y Cosas Compuestas. MESSINEO dice respecto a estas que “es cosa compuesta o compleja, la cosa que conste de varios elementos o partes y que se denominan universitates rerum cohaerentium”42. En el mundo de las relaciones con las cosas, desde el punto de vista físico, todas las cosas son compuestas; desde el punto de vista jurídico, nace la necesidad de distinguir las cosas compuestas de las cosas simples. En relación con las simples, los elementos singulares o 42

MESSINEO. Op. Cit. Pág. 279.

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particulares están en tal forma fusionados o unidos que no pueden separarse sin producir el menoscabo de las mismas, y entonces, su integridad, su funcionalidad o utilidad se ve afectada. MESSINEO dice que debe entenderse por cosas compuestas “Las que resultan de la cohesión de varios elementos o partes, unificados por finalidad unitaria, los cuales, sin embargo, son discernibles y a veces separables, del todo mediante la descomposición (una máquina, una nave) de manera que pueden re-adquirir la individualidad y la autonomía, como cosas con identidad propia. Por tanto, con el criterio físico debe combinarse el económico de unidad de función y el jurídico de la relación de integración recíproca entre elementos”43. Las cosas simples son aquellas que no obstante ser compuesta de ser desarmadas o descompuestas pierden su autonomía física y dejan de servir para su finalidad y función. MESSINEO las define como “aquellas en que los elementos singulares que la componen están de tal modo fusionados, que no se pueden separar del todo sin destruirlas y haber perdido su individualidad práctica, económica y jurídica”44. 11. Cosas Singulares y Cosas Universales. 11.1 Cosas singulares: son aquellas que están integradas por las llamadas “cosas simples y compuestas”. 11.2 Cosas Universales: Es la agrupación de varias cosas singulares entre 43 44

Ibídem. Ibídem.

las

que

pueden

distinguirse

y

enumerarse

las

partes

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integrantes, y que, a su vez, tienen una común denominación (biblioteca, herencia), y que forman una universalidad (es el caso de la biblioteca que la integran los anaqueles, máquinas, escritorios, ficheros, etc., y en el caso de la herencia compuestas por bienes, muebles e inmuebles (activos), débitos y créditos (pasivos). (Ver artículo 628 del Código Civil a propósito de la sucesión mortis causa). 11.3 Trascendencia de esta distinción. Obedece a que algunos actos jurídicos o acciones legales tienen por referencia cosas singulares. Es difícil que se refieran a una universalidad, salvo el caso de compraventa del derecho de herencia (Artículo 1283). La Ley No. 1 del 5 de enero de 1984, artículo 3, permite el fideicomiso de la totalidad del patrimonio. La acción reivindicatoria solo puede ejercerse sobre cosas singulares (Artículo 582) en tanto que la acción de petición de herencia alude a una universalidad, activos y pasivos de la herencia (Artículo 628 del Código Civil). El trato jurídico que la ley le da a estas categorías de cosas es diferente pues, a propósito del usufructo de un rebaño o piara de ganado, resulta que el usufructuario no goza del derecho a usufructuar la totalidad de las crías, ya que con éstas debe reponerse las cabezas que mueran o sean víctimas de animales rapaces (Artículo 483). A la herencia como universalidad que es, el Código le da un trato especial en el Libro III “De la sucesión por causa de muerte y de las donaciones entre vivos”, consideración que resulta ser ajena a los bienes que componen el haber hereditario.

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11.4 Clases de Universalidad. a. Universalidad de hecho o de facti. Es la que resulta de la integración de una pluralidad de cosas corporales singulares, simples

o

compuestas.

Respecto

a

esta

universalidad

MESSINEO expresa que “la universalidad está constituida por un agregado o cohesión de cosas (por lo regular homogéneas), pertenecientes a la misma persona o unificada (nexo orgánico de cohesión) por tener destino unitario a una finalidad”45. Agrega el citado autor que “la Ley tiene el cuidado de establecer que con la formación de la universalidad de hecho, no desaparece la posibilidad de que las cosas singulares que la componen constituyan objeto de actos separados (sea negocio) y relaciones jurídicas”. Esto es, indica el autor “que no queda, anulada la individualidad de hecho”46. Este autor, habla de universalidad de hecho, mobiliaria, inmobiliaria y mixta según recaiga en esta clase de bienes. b. Universalidad de derecho o “iuris”, es la que está integrada por un conjunto de derechos o de relaciones jurídicas, como son los activos y pasivos de una persona, cuya vinculación viene establecidas por la Ley. El ejemplo típico de una universalidad de derecho lo constituye la herencia, es decir, el patrimonio hereditario, que es el resultado del conjunto de relaciones jurídicas activas o pasivas realizadas por el de cuyus (Artículo 628 del Código Civil), así como también se presentan esta universalidad en el caso del proceso de concurso de acreedores o de quiebra (art. 1791 y 1792 del Código Judicial)

45 46

MESSINEO. Op. Cit. Pág. 290. MESSINEO. Op. Cit. Pág. 91.

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12. Cosas Específicas o Determinadas y Genéricas. 12.1 Cosas Específicas o Determinadas. Son aquellas que están determinadas de una manera individual, plena y específica y se dan a conocer por sus características particulares (La finca No. 2,040, inscrita en el Tomo 33. Folio 225 del Registro de Propiedad, Sección de la Provincia de Colón). Se trata aquí, de una cosa singular, inconfundible, única y con características propias que no puede ser confundida con ninguna otra de su mismo género, especie y calidad. 12.2 Cosas Genéricas. Son aquellas que no están determinadas o individualizadas de otras de su mismo género, y que pueden confundirse con una serie o conjunto de cosas iguales entre sí, de forma tal que puede hacerse alusión a cualquiera de ellas (una oveja, una cartera, un automóvil, un juego de té). 12.3 Importancia de la Clasificación. Rige el principio de que el género nunca perece, lo cual tiene importancia para efectos de la responsabilidad contractual. El obligado a dar una cosa específica o determinada, tiene la obligación de conservarla con la diligencia de un buen padre de familia (Artículo 979) el artículo 34c del Código Civil dispone

que quien “debe

administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de la culpa leve” que se traduce en la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios y entregar todos sus accesorios, salvo estipulación en contrario (Artículo 982). En las obligaciones de especies o cuerpo cierto, es causa de extinción de la misma, el que la cosa debida se pierda sin culpa del deudor y antes de constituirse en mora (Artículo

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1068). En las obligaciones de género, como la cosa a darse no está individualizada, aun cuando se pierdan cosas del mismo género a la que se obligó una persona, la obligación de entregarla subsiste, puesto que, el género nunca perece. En las obligaciones de género, no habiéndose expresado la cualidad de la cosa a darse, el acreedor no podrá compeler al deudor a que entregue una de calidad superior, ni el deudor entregarle una de inferior calidad (Artículo 1054). B. Clasificación Patrimonial. La clasificación que a continuación se da de las cosas, obedece a la relación de éstas con una persona natural o jurídica en razón del ingreso patrimonial de las mismas, tal como se infiere del artículo 324 y 326 del Código Civil. b.1. Según la apropiabilidad de que pueden ser objeto las cosas. 2. Cosas Apropiables: Las que son susceptibles de dominio del Derecho Real de Propiedad y que vienen a incrementar la masa patrimonial de un sujeto determinado, sea persona natural o bien jurídica. 3. Cosas No Apropiables: Son aquellas que no son susceptibles de apropiación en vista que no pueden ser objeto de dominio; por eso, no pueden incorporarse al patrimonio de una persona, pertenecen a todos; y por pertenecer a todos, escapan al dominio. En relación con la noción de “res comunis ominis” es posible que las mismas, en alguna de sus partes, puedan ser motivo de apropiación (Descomposición del aire en los elementos que lo integran, esos elementos son susceptibles de apropiación –el oxígeno-, lo mismo ocurre con la luz solar, v.g. los rayos ultravioletas, la energía eólica obtenida del aire en razón de los vientos).

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En relación con estas cosas es importante el concepto que COVIELLO nos proporciona: “Son cosas comunes, las que por su misma naturaleza no son capaces de llegar a ser objeto de dominio del hombre cuando son consideradas en su totalidad, puesto que, si en vez de considerarlas en su totalidad se mira en sus partes, estas cosas están en el comercio, son objeto de derecho privado, como lo evidencia la vida cotidiana. El aire es común, pero el gas, el oxígeno y el hidrógeno que se extraen del aire se venden, usualmente; el agua es objeto de derecho privado, en cuanto se encuentran en fundos privados o recogidas en recipientes; el mismo mar puede ser parcialmente ocupado y ser objeto de derecho”. Las cosas apropiables se dividen en dos categorías: a. Apropiables apropiadas: Son las que tienen un dueño actual y conocido con motivo del dominio, de su apropiación, se conoce su dueño por tener un título o estar en posesión del bien. b. Apropiables inapropiadas: Si bien no tienen un dueño actual, son

susceptibles

de

llegar

a

pertenecer

a

un

sujeto

determinado, con motivo de su apoderamiento, es el caso de las cosas res nullius, que se adquieren por ocupación de quien primero la aprenda( Articulo 345, 360 y 361del Código Civil). Respecto a las res nullius los artículos 360 y 361 del Código Civil preceptúan: Artículo

360:

Estimase

bienes

vacantes,

los

inmuebles que se encuentran dentro del territorio nacional

sin

dueño

aparente

o

conocido,

y

mostrencos los muebles que se hallen en el mismo caso.

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Artículo 361: Lo bienes vacantes y los mostrencos pertenecen a los municipios dentro de cuya jurisdicción se encuentren. Sobre el particular, también es pertinente tener en cuenta la Ley 24 de 7 de junio de 1995 y sus modificaciones que regula la vida silvestre. Importancia de esta Categoría de Bienes. En cuanto a la trascendencia de esta clasificación, vale indicar que las apropiables están dentro del comercio de los hombres, y pueden ser objeto de relaciones jurídicas; mientras que las cosas no apropiables no lo están, y por su propia naturaleza no pueden ser objeto de dominio, de apropiación, ni de afectación o transmisión. b.2. Cosas Comerciables y No Comerciables. Atiende a la noción de enajenación de que son susceptibles las cosas en un momento dado (Artículo 292 C.N.). Los romanos, al hablar de las cosas comerciables y no comerciables las denominaban res in comercium y res extra-comercium, conceptos que no coinciden con la noción de res in patrimonium y res extra patrimonium. Para los romanos, las res extra comercium son aquellas que están fuera del comercio, que denotan una esfera no patrimonial en el campo de lo privado. Los romanos, distinguen también respecto a la res extra comercium, las res humani iuris y las res divini iuris. Las res humani iuris se refiere a la vida humana y puede ser humanae o publicae.

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BIONDI

47

señala: “Cosa fuera del comercio es aquella que está fuera

del círculo de las relaciones patrimoniales privadas. Fuera del comercio no quiere decir, como a veces se afirma, fuera del ordenamiento jurídico, ya que a las cosas que se le da tal calificación están en el ámbito del derecho y están sujetas a un particular régimen jurídico, que esencialmente y en su función, no corresponde al privado”. Agrega el autor en referencia que: “La nota caracterizadora fuera del comercio está determinada por la general inaplicabilidad del derecho privado y más precisamente, de las instituciones que tienen carácter patrimonial o por su aplicación con particulares aditamentos y regímenes diversos. Son siempre cosa o bienes, o sea, entidades jurídicas, que dan utilidad al hombre, pero sustraídos a la esfera de las relaciones de carácter privatístico y patrimonial”. Sigue comentando el autor que: “Las cosas fuera del comercio son inalienables cuando la enajenación implique transferencia de un sujeto a otro; igualmente no son susceptibles de venir afectada por la prescripción, esto es, que una cosa que está fuera del comercio no puede ser ganada o perdida por prescripción ni adquisitiva ni extinta”. Respecto a esta clasificación de cosas comerciables e incomerciables el artículo 1122 del Código Civil señala: “Pueden ser objeto de contrato todas las cosas que no están fuera del comercio de los hombres, aún las futuras”. Por su parte la Constitución Nacional en su artículo 292 dispone que “no habrá bienes que no sean de libre enajenación, salvo lo dispuesto en los artículos 62 y 127” a propósito del patrimonio familiar y las tierras de las comarcas indígenas consagra éste último un régimen de propiedad colectiva. Así pues, por cosas comerciables debe entenderse aquellas que están en el mundo de las relaciones 47

BIONDI. Op. Cit. Pág. 263 u 264.

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jurídicas y que pueden ingresar al patrimonio de una persona por razón del tráfico o de los actos jurídicos realizados sobre las mismas. En cambio debe entenderse por cosas no comerciable, aquellas que no presentan la idoneidad necesaria para ser objeto de tráfico o de relaciones jurídicas por parte de los sujetos de derecho privado y por ende, no entran a formar parte de un patrimonio determinado, tal inidoneidad puede venir dada por la propia naturaleza de la cosa, por la propia Constitución o la Ley, o bien por el mismo dueño mediante un acuerdo voluntario (Artículo 1106 del Código Civil) y pueden ser permanente o temporal. b.2.1 Como puede ser la Incomerciabilidad. La incomerciabilidad, puede ser absoluta o relativa. Se entiende que la incomerciabilidad es absoluta cuando bajo ninguna circunstancia puede ser objeto de un acto jurídico de derecho privado, más si pueden ser en algunos casos objetos de actos jurídicos de Derecho Público (Concesiones Administrativas). En cambio, una cosa está fuera del comercio de manera temporal o relativa cuando no puede ser objeto de relaciones jurídicas mientras dure la causa que origina la

incomerciabilidad,

superado

esto

las

cosas

adquieren

la

comerciabilidad. De allí su carácter temporal, vale recordar que el artículo 292 de la Constitución Nacional establece el principio de la libre enajenación de las cosas, así como su restricción hasta por veinte años. b.2.2 Causa que origina la Incomerciabilidad. La

incomerciabilidad

de

las

cosas

puede

presentarse

por

circunstancias diversas, ya sea por la propia naturaleza de la cosa, es el caso de las llamadas cosas comunes (res comunis omnis) o por

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determinarlo la propia Constitución o la Ley o bien por un acto declaratorio de voluntad. Cuando la incomerciabilidad es fruto de una declaración de voluntad, la misma puede ser producto de un acto bilateral o unilateral; la incomerciabilidad está determinada por la Ley, por ejemplo, cuando las cosas están secuestradas o embargadas o está prohibida su adquisición como sucede con venta de animales enfermos (artículo 1264 y 1265), la disposición de una herencia futura (artículo 1122) o del estado civil, no puede realizarse un acto jurídico dirigido a la mutación del estado civil de soltero a casado o de casado a soltero, de menor a mayor de edad, esto no es posible pues el artículo 5 del Código Civil lo considera nulo y esa inmovilidad viene determinada por la Ley siempre que se den los presupuestos legales y superadas las circunstancias que lo subordina. b.2.3. Importancia de la Clasificación. Solo las cosas comerciables pueden ser objeto de actos jurídicos (Artículo 1122 del Código Civil). Los actos jurídico que tengan por objeto cosas no comerciables adolecen de nulidad absoluta, por ser su objeto ilícito (Artículo 5 del Código Civil). Por otra parte, las cosas que están en el comercio son las únicas que pueden ser objeto de posesión y pueden ganarse por prescripción, no así las que están fuera del comercio (Artículo 422 y 1675 del Código Civil). b.2.4 Cosas Fuera del Comercio de Manera Absoluta. En relación a los supuestos en que se da la incomerciabilidad absoluta, ello ocurre a propósito de: a. Las cosas comunes (res comunes omnis): Estas están fuera del comercio por su propia naturaleza, como sucede con el aire, el alta mar, el agua de los mares, ríos, arroyos, la luz, el paisaje, el ambiente, la oscuridad, etc.

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b. Las tierras del Estado, de los municipios e instituciones autónomas y semiautónomas del Estado (Artículo 1670 del Código Civil), así como las tierras comprendidas por las comarcas indígenas (Artículo 127 de la Constitución Nacional). c. Las tierras de las comarcas y pueblos originarios sólo admiten la

propiedad

colectiva

tal

como

lo

dispone

la

excerta

constitucional y la Ley 72 de 2008 y el decreto ejecutivo 223 de 29 junio de 2010 que contempla la regulación del procedimiento a seguir antes por Dirección Nacional de Reforma Agraria hoy la Autoridad Nacional de Titulación de Tierras (Ley 59 de 8 de octubre de 2010, artículos, 4 inciso, 6, artículo 7, inciso 11, 23, 28). La Ley 80 de 2009 en su artículo 3 tal como fue reformado por el artículo 88 de la Ley 59 de 8 de octubre de 2010 reconoce la posesión de tierras nacionales a personas nacionales o jurídicas por un período mayor de 5 años en el territorio insular y zonas costeras siempre que se pruebe la posesión mediante uso habitacional, residencial, turístico, agropecuario, comercial o productivo de la tierra. Sin perjuicio de los medios probatorios indicados para los efectos de la titulación el petente puede valerse

de

actos

demostrativos

de

dominio,

documentos

expedidos por autoridades nacionales, autoridades locales de policía, testigos de la comunidad, colindantes y cualquier medio de prueba permitido por el Código Judicial. La posesión de tales tierras nacionales precisa además del tiempo, más de 5 años que tenga lugar de forma pacífica ininterrumpida, exclusiva y con ánimo de dueño. Este reconocimiento de la posesión de tierras nacionales no aplica a la situación prevista, a propósito de tierras nacionales, en el artículo Nacional.

291 de la Constitución

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d. Las cosas destinadas a un uso público, servicio público, función pública, bienes de dominio público del Estado o de los Municipios. Los artículos, 258 de la Constitución Nacional, 743 del Código Administrativo y 329 del Código Civil (ord. 1º) señalan como de uso público, los bienes destinados a un uso público como ocurre con los caminos, canales, ríos navegables, torrentes, puertos y puentes construidos por el Estado, las riberas de los ríos navegables, playas, riberas de las mismas y radas. Estas cosas están fuera del comercio por disposición de la propia Constitución y de la Ley. Además el Código Civil en su artículo 333, a propósito de los bienes de los Municipios, dice que son bienes de uso público los caminos vecinales, las playas, calles, puentes y aguas públicas, los paseos y las obras públicas de servicio general costeadas por los mismos Municipios. Importante es la Ley 106 de 8 de octubre de 1973, que regula el régimen municipal, cuando el artículo 69, a propósito del patrimonio de los Municipio, dispone: Artículo 69: El patrimonio municipal está constituido por

el

conjunto

de

bienes,

rentas,

impuestos,

derechos, acciones y servicios pertenecientes al municipio. De modo concreto lo integran: Primero como bienes de uso público, las calles, avenidas, parques, playas,

paseos,

caminos,

puentes

siempre que no pertenezcan subrayado es nuestro).

y

arboladas

a la Nación”

(El

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Esta norma recoge los supuestos contenidos en el artículo 333 del Código Civil y además incluye como bienes que están fuera del comercio de manera absoluta, por disposición de la Ley los bienes destinados a un servicio público a que hace referencia el ordinal 2do. del artículo 329 del Código Civil y los numerales 2do. y 3ro. del artículo 258 de la Constitución Nacional. El numeral 2do. del artículo 329 del Código Civil dispone que son

bienes

de

dominio

público

los

que

pertenecen

privativamente al Estado, sin ser de uso común, y están destinados a algún servicio público o al fomento de la riqueza nacional como las murallas, fortaleza y demás obras de defensa del territorio y las minas, mientras no se otorgue su concesión. Por su parte, los numerales 2 y 3 del artículo 258 de la Constitución Nacional dispone que pertenecen al Estado y son de uso público, y por consiguiente, no pueden ser objeto de apropiación privada las tierras y las aguas destinadas a un servicio público y a toda clase de comunicaciones; así como las tierras y las aguas destinadas o que el Estado destine a servicios públicos de irrigación, de producción hidroeléctrica, de desagüe y de acueductos. e. Los destinados al fomento de la riqueza nacional o a la defensa del territorio nacional y todos los bienes de dominio o uso público. (Ver Ley No. 24 de 1994 “Sobre Vida Silvestre”; y los artículo 257 y 258 de la Constitución Nacional sobre “Bienes de Propiedad del Estado”). f. Los derechos personalísimos de uso y habitación. A estos se refiere el artículo 508 del Código Civil “Los derechos de uso y

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habitación no se pueden arrendar ni traspasar a otro, por ninguna clase de título”. La disposición pretranscrita atribuye al derecho real restringido de uso y de habitación un carácter personalísimo

por

su

asignación

e

intrasferibilidad.

La

exclusión del comercio está determinada por disposición de la propia Ley.

g. El patrimonio familiar, su inalienabilidad está determinada por el artículo 62 de la Constitución Nacional y 475 del Código de la Familia y del Menor. h. Los alimentos futuros. A este respecto el artículo 385 del Código de la Familia y del Menor indica: “No es renunciable ni trasferible a un tercero el derecho de alimento. Tampoco puede compensarse con lo que el alimentista adeuda al que ha de prestarlo”. i. La posibilidad de disponer respecto a herencia futura. El artículo 1122 dispone sobre el particular lo siguiente: “Sobre la herencia futura no se podrá, sin embargo, celebrar otros contratos, que aquellos cuyo objeto sea practicar entre vivos la división de un caudal conforme al artículo 912”. j. El estado civil, los derechos civiles y políticos y la capacidad de las personas. Sobre estos no puede realizarse ningún tipo de acto jurídico tendiente a cambiarlo. No puede modificarse o alterarse mediante un acto declaratorio de voluntad, la condición de soltero; por ejemplo, un acto de enajenación de la condición de soltero, casado, viudo, divorciado, menor o mayor de edad no es jurídicamente posible. Ello se logra por

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cumplimiento de las circunstancias y procedimientos fijados por la Ley.

k. Los derechos morales de la propiedad exclusiva de la obra. (Ver artículo 44 y 45 de la Ley N° 64 de 10 de octubre de 2012 sobre Propiedad de Derecho de Autor). l. El Canal de Panamá es inalienable (artículo 315 de la Constitución Nacional), su enagenabilidad casi sería imposible jurídicamente, pues precisaría una reforma constitucional y su inalienabilidad como parte del patrimonio de la nación hace de él un bien de dominio público del Estado sumado a la lista de los bienes de dominio público recogida en el artículo 258 de la exenta constitucional.

b.2.5 Cosas Fuera del Comercio de la Manera Relativa o Temporal. Los supuestos en que una cosa está excluida del comercio en forma relativa, son aquellos a que hacen referencia los artículos siguientes: a. Artículo 1778 del Código Civil y artículo 1227 ordinal tercero del Código Judicial, en relación con una cosa cuya propiedad se litiga. Artículo 1778: Además de las inscripciones definitivas de que tratan los capítulos anteriores, habrá también inscripciones provisionales que se harán también en las respectivas secciones del Registro Público, cuando se trate de los siguientes documentos o actos judiciales.

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1. Las demandas sobre dominio de bienes inmuebles y cualesquiera otras que versen sobre propiedades de derechos

reales,

o

en

las

cuales

se

pida la

Constitución, declaración, modificación, limitación o extensión de cualquier derecho real sobre inmueble…” Conforme el artículo 1227 ordinal tercero del Código Judicial el bien no queda fuera del comercio, pero afectará a terceros adquirentes quienes no podrán inscribir acto jurídico alguno que conlleve enajenación o afectación del bien hasta tanto no se dirima la controversia motivo de la demanda. b. Artículos 1778 del Código Civil y 533 del Código Judicial. Estos se refieren a las cosas embargadas y secuestradas. Se establece que tratándose de inmuebles ello debe comunicarse al Registro Público, a fin de que los bienes en tales situaciones sean sustraídos del comercio. Artículo

1778:

provisionales que

Habrá

también

inscripciones

se harán en las respectivas

secciones del Registro Público cuando se trata de los siguientes documentos o actos jurídicos: ………. 4º. Los autos de secuestros de bienes raíces. Esta inscripción será válida por el tiempo que disponen las leyes de procedimiento y será cancelada de acuerdo con ellas. 5º. El embargo que se haga de bienes raíces. c. La acción de suspensión. A esta se refiere el artículo 565 del Código Judicial el cual por razón de una acción judicial incoada contra una persona, el demandante puede solicitar al tribunal

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que ordene al demandado se abstenga de realizar cualquier acto relacionado con la disposición de sus bienes, tal como se indica a continuación: Artículo 565: El demandante o el que pretenda demandar puede pedir al Juez del conocimiento que ordene

al

demandado

suspender

cualquiera

transacción, negociación, innovación, transformación, operación u obra respecto de la cosa que es objeto de la demanda, que pueda perjudicar su derecho. Pedida la suspensión, el juez la decretará sin audiencia

del

demandado

y

siempre

que

el

demandante dé caución suficiente para responder de los perjuicios resultantes de la suspensión. d. Artículo 924 del Código Administrativo. Este artículo contempla lo relacionado con la venta o adquisición de armas, de explosivos y ciertos tipos de drogas. e. Artículo 1264 del Código Civil. A propósito de la compraventa de animales enfermos el precepto preindicado dispone”…no serán objeto del contrato de venta los ganados y animales que padezcan enfermedades contagiosas. Cualquier contrato que se hiciere respecto de ellos será nulo”. En igual sentido dispone el artículo 1285 “también será nulo el contrato de ventas de los ganados y animales si, expresándose en el mismo contrato el servicio o uso para que se adquieran, resultaran inútiles para prestarlos” esto se da (V.G.) con los animales estériles o impotentes que no cumplen la función reproductora.

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f. La Propiedad Familiar. Esta es temporal y por ende la incomerciabilidad es por el tiempo que dure la propiedad del bien sometido a este especial régimen de propiedad (artículo 475 del Código de la Familia) g. Las cosas afectadas por declaración bilateral o unilateral de voluntad del propietario del bien, lo que puede tener lugar hasta un

plazo

máximo

de

veinte

años

(Artículo

292

de

la

Constitución Nacional). Ello puede ocurrir (verbi gracia) por razón de una cláusula de no enajenar (Artículo 292 de la Constitución Nacional) o de la promesa de compraventa de bien raíz registrada (Artículo 1221 infine del Código Civil).

C. Bienes Según las Personas a que Pertenecen. El Capítulo III del Libro II del Código Civil regula esta materia bajo la denominación “De Los Bienes Según las Personas a que Pertenecen”. Del texto

del

articulado

de

este

capítulo,

se

desprende

que,

según

denominación del mismo, el legislador distingue en bienes del Estado, de los Municipios y de los particulares; pero no menos cierto es que esta clasificación que hace el legislador en atención a quien es el sujeto titular de los mismos, la denominación que se da en este capítulo no armoniza con el texto del artículo 328, que distingue entre bienes de dominio público o de propiedad privada. A propósito de la legislación española, CASTAN TOBEÑAS señala respecto a la distinción entre bienes según las personas a que pertenezcan.

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“Aunque muy relacionadas entre sí, no coinciden por completo estos dos criterios de clasificación, pues si bien los bienes de los particulares son siempre de propiedad privada, los bienes del Estado y de las corporaciones públicas (provinciales, municipios) pueden ser de dominio público o de propiedad privada”48 La clasificación a que hace referencia el Capítulo III atiende a las personas a quienes pertenecen las cosas; y habla de bienes del Estado, de los Municipios y de los particulares; en tanto que la clasificación a que alude el artículo 328 se refiere, como dice el profesor ARROYO49 “al carácter o fin con que las corporaciones públicas poseen dichos bienes”. Es decir, la condición de bienes de dominio público o de dominio privado de los entes públicos atiende la finalidad perseguida por el propio ente, cosa que no se toma en cuenta en relación con los particulares. El punto de referencia en cuanto a los bienes del Estado, de los Municipios y de los particulares es el sujeto a quien pertenecen. c.1. Los Bienes del Estado. En relación con los bienes del Estado, es importante destacar la noción de dominio público. El artículo 328 habla de bienes de dominio público, por tales debe entenderse aquellos que están destinados a la consecución de fines de interés público, o sea, satisfacción de necesidades de la comunidad, esto es a proporcionar una utilidad general denominada “uso público”. Ese uso público que involucra los bienes de dominio público, a juicio de MESSINEO da “Derecho de uso no solamente al Estado, sino, además, todo CATAN TOBEÑAS, cit. ARROYO C., Dulio. Estudios Jurídicos. Panamá. Imprenta Nacional. Primera Edición. 1960. Págs. 9 y 10. 49 ARROYO C., Dulio. Op. Cit. Pág. 38. 48

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ciudadano singular tiene derecho a hacer uso de los mismos, derechos de uso limitado por las leyes y por las exigencias del ejercicio del uso directo correspondiente, en primer término, al Estado y a los ciudadanos”. Agrega el autor que “en relación con los bienes de dominio público, bajo la noción de dicha categoría de bienes puede haber aquellos que están destinados al uso directo del público, como ocurre en el caso de las vías públicas, de las aceras, las carreteras, de las calles; otros, en cambio están destinados a fines de interés público y se encuentran sustraídas al uso público. Por otra parte, existen otros que están destinados a proporcionar el ejercicio de un servicio público o de la cultura de los individuos como ocurre en relación con el derecho que tiene toda persona de acudir a una biblioteca y hacer uso de los libros”50. Allí ese derecho de uso se encuentra limitado, pues la noción de dominio público “es la expresión del destino necesario y exclusivo de los bienes a una función pública”51 Es importante en relación con los bienes del Estado, la distinción entre bienes de dominio público y bienes de dominio privado, toda vez que el artículo 329 del Código Civil señala los supuestos en que se presentan los bienes de dominio público, al disponer que: “Son bienes de dominio público: 1. Los destinados al uso público, como los caminos, canales, ríos, torrentes, puertos y puentes construidos por el Estado, las riberas, playas, radas y otros análogos. 2. Los que pertenecen privativamente al Estado, sin ser de uso común, y están destinados a algún servicio público o al fomento de la riqueza nacional, como las murallas,

50 51

MESSINEO, Francisco. Op. Cit. Págs. 302 y 303. Ibídem.

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fortalezas y demás obras de defensa del territorio, y las minas mientras no se otorgue concesión”. Por otro lado vale destacar, el artículo 330 del Código Civil dispone que todos los demás bienes pertenecientes al Estado y que no se enmarcan en las situaciones enumeradas por el artículo 329, se reputarán bienes de propiedad privada del Estado. Las minas no son susceptibles de propiedad privada, pero si pueden ser objeto de concesiones administrativas. Las minas son de propiedad del Estado y escapan de la apropiación de los particulares como lo establece el artículo 257, numeral sexto de la Constitución Nacional. La norma en referencia preceptúa: “6. Las salinas, las minas, las aguas subterráneas y termales, depósitos de hidrocarburos, canteras y los yacimientos de toda clase no podrán ser objeto de apropiación privada pero podrán ser explotadas directamente por el Estado mediante empresas estatales o mixtas o ser objeto de concesión u otro contrato para su explotación por empresas privadas”. (Lo subrayado es nuestro). Son bienes de propiedad del Estado, pero no son bienes de dominio público; son susceptibles de ser objeto de actos jurídicos como el caso de una concesión administrativa, más sin embargo en modo alguno no pueden ser objeto de propiedad privada. Vale tener presente respecto a esta distinción de bienes de dominio público y bienes de dominio privado del Estado, como dice el profesor ARROYO52 que la enmarcación de las diferentes categorías de bienes del Estado y de los Municipios dentro de esas dos nociones, no significa, en modo alguno convertirse en bienes de propiedad privada de los particulares, cuando concurran ciertas circunstancias. 52

ARROYO C., Dulio. Op. Cit. Pág. 38.

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c.2. Clasificación de los Bienes del Estado. El Capítulo III del Título Primero, Libro II del Código Civil hace una clasificación de los bienes con base a las personas a quien pertenecen. Indica el capítulo en su artículo 328 que los bienes, según este criterio de distinción “Son de dominio público o de propiedad privada”. En vista de esa doble clasificación, es necesario ver la distinción de bienes de dominio público y bienes de dominio privado del Estado. Esta distinción se hacía ya en el Derecho Romano; empero es necesario señalar, como lo hace el profesor ARROYO53 que “al ordenamiento

Romano

escapó

la

consideración

de

la

doble

personalidad del Estado de distinguir su actividad como soberano (Estado Poder), de su actividad como simple persona jurídica titular de derechos patrimoniales (Estado Físico)” y es que bajo tal noción “en el derecho, la actividad del Estado es de carácter público (políticoadministrativo); de allí, que las llamadas res pública no constituían en Roma, una propiedad de derecho civil, sino una de derecho público”. c.2.1. Bienes de Dominio Público y de Dominio Privado del Estado. Corrientes doctrinales han tratado de explicar el fundamento de la distinción de estas categorías de bienes del Estado y que a continuación se exponen. a. Criterios que atiende a la naturaleza de los bienes. Fue defendido por algunos juristas galos como BERTNILMY54, GAUNDRY55 y 53 54

ARROYO C., Dulio. Op. Cit. Pág. 10 y 11. Cit. por BALLFI. Concepto del Dominio Público. Casa Edit. Bosch. Barcelona, España. Pág. 32.

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DELVINCOURT56 fundados en el artículo 538 del Código Civil Francés en que el dominio público comprendía las cosas que no eran susceptibles de propiedad privada. Los bienes de dominio público sólo abarcaban las cosas que por su propia naturaleza, no son susceptibles de apropiación privada (agua, luz solar, aire, etc.) Los autores franceses COLIN y CAPITANT57 sostienen que, concebir los bienes de dominio público bajo la idea de los que no son susceptibles de apropiación privada sería restringir la concepción de bienes de dominio público a los que por su propia naturaleza entran en esa categoría; por lo que, no podrán incluirse caminos, y puertos entre los bienes de dominio, que en efecto lo son. b. Criterios que atiende a la afectación de los bienes. Un sector de la doctrina trata de explicar la diferencia entre estos tipos de bienes (dominio público y dominio privado) acudiendo a la idea del destino o afectación de los bienes. Al respecto hay dos criterios: 1. Una fracción sostiene que es condición suficiente y necesaria para que las cosas formen parte del dominio público, que se trate de bienes destinados al uso directo de todos los habitantes; y bajo esta consideración hay autores que se inclinan a pensar que la noción de los bienes

de

dominio

público

se

refiere,

única

y

exclusivamente, a “porciones de territorio destinados al uso público que, en consecuencia, no son susceptibles de Cit. por BALLFI. Concepto del Dominio Público. Casa Edit. Bosch. Barcelona, España. Pág. 32. Cit. por BALLFI. Concepto del Dominio Público. Casa Edit. Bosch. Barcelona, España. Pág. 32. 57 COLIN y CAPITANT. Curso Elemental de Derecho Civil. Edit. Bevs. Madrid, España. 1942. Segunda Edición. Tomo II Volumen. 55 56

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propiedad privada”58. Este grupo goza de muy poca aceptación. 2. Un segundo grupo sostiene que la idea de dominio público es una noción más amplia que la anterior y que se encuentra vinculada a función pública. Por bienes de dominio público, entiende todo aquello destinado, de manera directa a un servicio público, a un uso público a la realización de una función pública. Todos los bienes adscritos a cumplir alguno o todos estos fines son de dominio público. c. Criterios que atiende al carácter con que el Estado posee los Bienes. Este criterio se basa en la doble personalidad que presenta el Estado. De allí que son bienes de dominio público, los que el Estado posee en su calidad de titular del poder público y de dominio privado, los que posea como cualquier otra persona jurídica o natural de derecho privado.

d. Criterio que atiende a la función Económica de los Bienes. Según esta corriente, son bienes de dominio público los que tienen por destino

la

satisfacción

directa

de

las

necesidades

de

la

comunidad, en tanto los de dominio privado son los idóneos, para satisfacer, de manera indirecta dichas necesidades. c.3. Tesis Opuestas a la Distinción de Bienes del Estado. Dentro de la corriente opositora a la tendencia divisionista, el argentino BIELSA59 afirma que el Estado solo tiene una categoría de 58

ARROYO C., Dulio. Op. Cit. Págs. 13 y 14

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bienes: los fiscales o patrimoniales y que, como persona jurídica no puede tener más que un solo patrimonio, en consecuencia, afirma que los bienes públicos no pertenecen al Estado, sino al pueblo que ostenta su representación a través del propio Estado. c.4. ¿Qué Corriente Sigue Nuestra Legislación? En relación a nuestra legislación son importantes los artículos 329 del Código Civil y el 47, 48, 257, 258 y 282 de la Constitución Nacional para determinar que posición sigue nuestro ordenamiento. De los citados artículos se infiere la corriente que impera en nuestra legislación, es la que afirma que por bienes de dominio público deben considerarse los que se encuentran destinados a la realización de un uso público, un servicio público, una función o un fin público, de esa corriente participa el profesor ARROYO60.(q.e.p.d.) En la Constitución Nacional el artículo 48 establece una obligación inherente al propietario, consistente en que la propiedad realice una función social, que consagra la expropiación mediante un proceso especial con indemnización, motivadas por razones de utilidad pública o de interés social. La noción de dominio público está vinculada y entrelazada con la de función, uso, fin y servicio público, son nociones que se complementan para dar lugar a un mismo cometido y satisface necesidades propias de la

colectividad como

parte integrantes del Estado. La obligación que tiene todo propietario en razón de la función social que los bienes adquiridos legítimamente conforme

la

ley,

son

contrapesos

al

reconocimiento

que

la

constitución (artículo 47) hace al derecho de propiedad como garantía fundamental. Ello permite al Estado dominio público eminente de los 59 60

BIELSA, cita por ARROYO C., Dulio. Op. Cit. Págs. 15 y 16. ARROYO C., Dulio. Op. Cit. Pág. 14.

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mismos al consagrar

la posibilidad de revertirlos por razones de

utilidad pública o interés social definidas en la ley mediante un proceso judicial especial de expropiación (artículo 1913 al 1931 del Código Judicial) y la respectiva indemnización con las garantías del debido proceso. c.5 Clasificación del Dominio Público. Visto lo anterior, corresponde ahora referirnos a la clasificación del dominio público, respecto del cual ARROYO distingue los bienes de dominio público de acuerdo con los parámetros siguientes: 1. En atención a la naturaleza y situación de dependencia de los mismos; 2. Según la forma en que se incorporan al dominio público. Sobre esta doble noción ARROYO señala que dentro de la primera, se habla de dominio público marítimo, dominio público terrestre, fluvial, aéreo y en cuanto a la segunda, distingue entre dominio público natural integrado por los bienes que por naturaleza quedan incorporados

al dominio público como los ríos y dominio público

artificial, en que los mismos no por su propia naturaleza se entienden incorporados al dominio público, sino que lo están como resultado de una declaración legislativa, como los camino, aceras, calles, etc. c.5.1 Dominio Público Marítimo. Según el artículo 258 de la Constitución Nacional, el dominio público marítimo comprende el mar territorial, las playas de mar y sus riberas, radas y puertos construidos por el Estado, los esteros y la plataforma continental submarina, las cuales son de aprovechamiento libre y común.

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c.5.1.a. El Mar Territorial. Se entiende por tal, la franja de agua que se extiende a lo largo de las costas de un Estado, desde las líneas de la más baja marea, a una distancia mar a fuera que va a todo lo largo del territorio, trazada paralela a una línea imaginaria. Esta franja de mar territorial es la prolongación soberana del territorio de un Estado. El mar territorial varía de un país a otro, por falta de uniformidad legislativa y de criterios internacional delimitadores del mismo, algunos países reconocen tener sólo tres millas; otros, doce millas; algunos cuatro millas, o seis millas y hay países que reconocen tener doscientas millas, como era anteriormente nuestro país que por Ley No. 31 de 1967 lo fijó en esa extensión. Esta última se redujo a doce millas en virtud de la Ley No. 38 de 1996, artículo 3. c.5.1.b. Playas de Mar, Radas y Puertos Construidos por el Estado, Esteros y Otros. También son bienes de dominio público marítimo los citados arriba. Su importancia radica en el uso de los mismos por los pescadores, para efectos de la pesca, en concordancia con lo que el propio Código Civil entiende por “bienes de dominio público”, a tenor de lo que establece el numeral primero del artículo 329, que reza: “1º: Los destinados al uso público, como los caminos, canales, ríos, torrentes puertos y puentes construidos por el Estado, las riberas, playas, radas y otros análogos”. En cuanto a las playas, el legislador ha regulado su uso en la Ley No. 35 de 1963, Ley No. 21 de 1974, Ley No. 20 de 1985, Ley No. 36 de

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1995, Decreto Ejecutivo No. 70 de 26 de abril de 1968, Resolución No. 62 de abril del 2003, la Ley 80 de 2009 y la Ley 59 de 8 de octubre de 2012. c.5.1.c. La Plataforma Continental Submarina, el Lecho y el Subsuelo del Mar Territorial También es parte del dominio público marítimo (Artículo 258 de la Constitución Nacional ordinal cuatro). Según la Ley No. 58 de 1987, en relación con la Ley No. 31 de 1967, esa plataforma continental submarina se extiende a la distancia del mar territorial. c. 5. 2. Dominio Público Terrestre. Está constituido por todos aquellos bienes existentes en la superficie terrestre del Estado como son los caminos, puentes, canteras, cárceles, cuarteles, fortalezas, construidos por el Estado y las minas, yacimientos, el subsuelo del territorio. Esto se refiere, en forma global, a los bienes de dominio público que se encuentren dentro de la totalidad del territorio del país. A propósito de los bienes municipales, el artículo 333 del Código Civil especifica: “Artículo 333. Son bienes de uso público en los Municipios, los caminos vecinales, las plazas, calles, puentes y aguas públicas, los paseos y las obras públicas de servicio general costeados por los mismos Municipios las aceras hacen parte de las calles. Todos los demás bienes que los Municipios posean serán patrimoniales y se regirán por las disposiciones

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de

este

Código,

salvo

lo

dispuesto

en

leyes

especiales” (Ref. Ley No. 106 de 1973). c. 5. 3.

Dominio Público Fluvial.

Según el artículo 258 de la Constitución Nacional, numeral 1, 2 y 3, está constituido por las aguas lacustres y fluviales (ríos, lagos, canales, corrientes y riberas de ríos navegables, las aguas destinadas o que el Estado destine a servicios públicos de irrigación, de producción hidroeléctrica, desagüe y de acueductos). c. 5. 4. Dominio Público Aéreo. Está constituido por el espacio aéreo que se extiende sobre el territorio del Estado y se circunscribe a la parte del dominio público terrestre (Superficie Territorial) y marítimo comprendido dentro de las fronteras del territorio del Estado (Artículo 258 numeral cuarto de la Constitución Nacional)61.

c. 6. Elementos que Constituye el Dominio Público. Del texto del artículo 329 del Código Civil, en relación con el artículo 258 de la Constitución Nacional, se desprende que son: c.6.1. Debe tratarse de bienes destinados a una utilidad pública, un servicio público, a una función pública o a un uso público. La doctrina plantea cierta inquietud respecto a este elemento. Hay quienes afirman, que solo pueden ser objeto de dominio público los bienes inmuebles, no los Véase I H-Ming Wang. La Delimitación de la Soberanía Vertical. Edición de la Sección de Derecho Aeronáutico y del Espacio del Instituto de Vitoria. Madrid, España. 1965. 61

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bienes mueble. Sin embargo, se ha llegado a considerar que no es así, porque lo que lo determina no son los bienes, sino la función que está destinado a cumplir. Por otra parte hay quienes piensan que pueden ser objeto de dominio público tanto los bienes muebles como los inmuebles corporales, más no así los incorporales. Hay quienes no lo consideran así, pues comprende las cosas incorporales, porque entran en ellos, los derechos de autor (ver Ley 64 de 10 de octubre de 2012) y los “derechos y acciones” de que trata el artículo 257 numeral 3 de la Constitución Nacional. Este elemento obedece al especial destino o afectación de los bienes que serán de uso directo del público, destinado al fomento de la riqueza nacional, al cumplimiento de un servicio público o a la defensa del territorio, siendo esto lo característico de los bienes de dominio público (Artículos 258, numeral 1, 2 y 3 de la Constitución nacional y artículo 329 del Código Civil). La destinación de los bienes incluye el cumplimiento de un servicio público o una función pública adscrita al ámbito administrativo, legislativo o judicial. c.6.2 Debe tratarse de bienes que pertenezcan o tengan por titular al Estado o un ente de Derecho Público. Artículo 1940 del Código Judicial, numeral 1. Este es un elemento subjetivo en que, aparte del elemento, anterior, lo determinante para que un bien se considere de dominio público es su titularidad, su pertenencia. A este respecto es pertinente la

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definición que de Estado da el numeral 1 del artículo 1940 del Código Judicial que reza así: “Artículo 1940:… 1º: Por Estado ha de entenderse la Nación, el Municipio o cualquier entidad pública autónoma o descentralizada…” c.6.3 Debe tratarse de Cosas Susceptibles de Dominio Público. Este es un elemento objetivo que alude a las cosas, independientemente de sí son corporales o no sobre los cuales puede recaer el dominio público; esto es, que puedan desempeñar una función pública, un fin o uso público, un servicio público, prestado por una entidad pública cualquiera sea su carácter administrativo, legislativo o judicial. c.6.4. Debe tratarse de Bienes que estén sujetos a un Especial Régimen de Derecho Público. Es la Constitución y las Leyes las que declaran, reconocen o dan carácter de bines sujetos al dominio público y así lo admitió la jurisprudencia. Cuando la Ley regula ese dominio, sujeta tales cosas a un régimen jurídico especial, que por recaer sobre cosas afectadas al dominio público del Estado, dichas normas pasan a tener carácter de Derecho Público. Aún cuando parte de este elemento normativo se encuentre consagrado en el Código Civil, los bienes objeto de dominio público se rigen, exclusivamente por normas de Derecho Público, especialmente de Derecho Administrativo, como indica el profesor ARROYO62. La Ley No. 17 de 29 de agosto de 1979 declaró bienes de dominio público a los bienes que reviertan a la República de 62

ARROYO C., Dulio. Op. Cit. Pág. 21.

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Panamá como consecuencia del Tratado Torrijos-Carter63. Muchos de estos bienes han sido desafectados de tal carácter y han pasado a ser parte del dominio privado de los particulares. c. 7. Características de los Bienes de Dominio Público. Estos bienes los caracteriza el ser inalienable, insecuestrables, inembargable, imprescriptible, no lucrativo y no pueden ser objeto de derechos reales. c.7.1. Inalienables: La inalienabilidad se refiere a que los bienes se encuentran sustraídos del comercio, por mandato de la propia Constitución Nacional y la Ley. Este carácter lo plasma el artículo 258 de la Constitución Nacional, cuando dice “Pertenecen al Estado, son de uso público y, por consiguiente, no pueden ser objeto de apropiación privada”. El Código Civil en el artículo 332 también consagra esta nota de inalienabilidad cuando a propósito de los bienes del Municipio dice: “Los bienes de dominio público y de uso público en los Municipios cuando dejan de estar destinados al uso general o a las necesidades de la defensa del territorio, pasan a formar parte de los bienes de propiedad del Estado” También el Código Administrativo recoge este carácter al expresar el artículo 743 que este tipo de bienes es inalienables. Dicho artículo reza así: “Las vías, puentes y acueductos públicos o bienes de uso común, no podrán enajenarse ni reducir, en ningún caso”.

63

Promulgada en la G.O. No. 18914 de 2/9/1979.

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La inalienabilidad de estos bienes debe entenderse en el sentido de que no son susceptibles de enajenación en sentido absoluto mas no en sentido parcial; que la inalienabilidad de los mismos se refiere a que de ninguna manera pueden ser enajenados ni total ni parcialmente, a particulares mientras tengan ese carácter, más si pueden ser objeto de concesión administrativas, lo que genera una relación jurídica distinta de la cual emergen derechos y obligaciones. Esa inalienabilidad trae como consecuencia que estos bienes no puedan ser objeto de apropiación, embargo o secuestro

y

respecto

a

esta

característica

hay

que

puntualizar dos aspectos: a. Que la inalienabilidad no tiene carácter absoluto y que esto obedece a que se trata de bienes, natural o normalmente apropiables pero que solo por su especial afección, quedan sustraídos del comercio, cuando cesa la sustracción, estos bienes pueden entrar a formar parte de los bienes de dominio privado del Estado, o de los Municipios y recobran entonces su aptitud o idoneidad

de

enajenabilidad

(Ver

fallo

de

5

de

Diciembre de 1992, Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, G.O. 23501 de 16/3/98). b. Que esa inalienabilidad de bienes de dominio público guarda relación única y exclusivamente con actos de naturaleza privada, ya que ellos, pueden ser objeto de utilización colectiva, mediante permisos o concesiones administrativas64. 64

ARROYO C., Dulio. Op. Cit. Pág.22.

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c.7.2. Imprescriptible: Como quiera los bienes de dominio público del Estado están fuera del comercio, en modo alguno serán susceptibles de prescripción. Este aspecto es importante a propósito de lo establecido en el artículo 1675 del Código Civil que preceptúa: “Artículo 1675. Son susceptibles de prescripción todas las cosas que están en el comercio de los hombres...” Por otra parte el artículo 1670 del Código Civil (Reformado por el Decreto de Gabinete No. 75 del 21 de marzo de 1969) indica en relación con el Estado, los Municipios y las entidades autónomas y semiautónomas que sus tierras son imprescriptibles. Igual sucede con las tierras comprendidas en las comarcas indígenas, pues son inalienables e imprescriptibles y su explotación es a través de la propiedad colectiva (Artículo 127 de la Constitución Nacional). El artículo 9 de la Ley No. 1 de 1959, aborda el tema de la prescripción y señala que la misma puede esgrimirse como acción o como excepción por quién tenga una prescripción adquisitiva de dominio a su favor, contra cualquier persona pero que esa acción no puede invocarse contra el Estado o los

Municipio,

respecto

a

bienes

declarados

imprescriptibles. Del estudio del artículo 1670 (Reformado por el citado Decreto de gabinete No. 75 de 1969) que establece que las tierras del Estado, de los Municipios o entidades autónomas o semiautónomas son imprescriptibles. Respecto de los bienes muebles del Estado la prescripción tampoco sería

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posible, a tenor de lo dispuesto por la Ley 1de 1959 artículo 9 indicado supra. Obsérvese bien que hay bienes muebles e inmuebles que son objetos de dominio público del Estado y que todos ellos son imprescriptibles según la Ley por el solo hecho de ser bienes declarados por ella, excluidos del comercio, entonces este tipo de bienes mal pueden adquirirse por prescripción. Estas disposiciones no hacen más que confirmar el contenido del artículo 258 de la Constitución Nacional que indica que los bienes que pertenecen al Estado y que son de uso público no pueden ser objeto de apropiación privada. Esto excluye de entre los bienes aptos de adquisición por prescripción todos los bienes muebles e inmuebles de dominio público y todos los bienes muebles de dominio privado del Estado en su acepción amplia expresada por el artículo 1940 del Código Judicial. No pueden ser adquiridos por prescripción los bienes muebles, de dominio privado del Estado, también llamados patrimoniales, entendidos por tales los del Estado, los

Municipios

o

de

las

entidades

autónomas

o

semiautónomas tengan el carácter de dominio o uso público.

c.7.3. Insecuestrables e Inembargables: Esta característica según el artículo 1939 numeral cuatro del Código Judicial, se da porque en contra del Estado y los Municipios no pueden ejercerse medidas cautelares. Tal carácter fue confirmado por el extinguido Tribunal de lo contenido Administrativo (Hoy Sala III de la Corte Suprema de Justicia) cuando en consulta que le fuera formulada en

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1952 por el Gerente de la Caja de Seguro Social, exteriorizó el siguiente parecer: “Para este Tribunal, la Ley no permite que la Nación o sus organismos entre las cuales ocupa destacado puesto la Caja de Seguro Social, puedan ser condenada en costas o ejecutadas dentro de la República. Tal extremo, por razones de equidad, solo puede ser considerado para el caso de una empresa del Estado fundamentalmente mercantil, carácter que está muy lejos de tenerla exclusivamente dedicada al servicio del Seguro Social. La Caja de Seguro Social, de conformidad con el artículo 1939 del Código Judicial no puede ser ejecutada, embargada ni condenada en cotas”. c.7.4. No tienen carácter lucrativo: En efecto, los bienes de dominio público no reportan ingresos al Estado como resultado de su explotación o aprovechamiento pues están dirigidos a un servicio público, una función pública y no con propósito especulativas o de pingues utilidades económicas, está ausente el animus lucrandi. COVIELLO65 indica que “no

es

nota

característica

del

dominio

público

la

productividad, pues como, su uso por los particulares es gratuito, este no produce renta al Estado”. Estos bienes no se explotan con ánimo lucrativo, el interés sumo es el de la colectividad y se dirigen a satisfacer necesidades de esta. c.7.5. No pueden gravarse con Derechos Reales: Este rasgo es consecuencia de la inalienabilidad, insecuestrablilidad e inembargabilidad de los bienes del dominio público. c.7.6. Se rigen por normas de Derecho Público. c.7.7.Afectación de los bienes de Dominio Público. La afectación del dominio público puede venir señalada por 65

Citado por ARROYO C., Dulio. Op. Cit. Pág. 23.

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disposición expresa de la propia Constitucional Nacional (art. 258) o bien en razón de expropiación por razones de utilidad pública o interés social (art.48 de la Constitución Nacional) definidos en la Ley. En fin la afectación de los bienes de dominio público pueden surgir de la multiplicidad de funciones que tiene el Estado para con la ciudadanía, ya sea por su adscripción directa a una función pública, un servicio público, un fin público o utilidad pública etc. La desafectación de los mismos debe llevar igual canal que la afectación

a

la

dominicalidad,

ya

sea

por

reforma

constitucional (art. 258) o en virtud de la Ley que los desafecte y los ingresa al dominio

privado del Estado y

puede enajenarlos para el mayor desarrollo y explotación económica cumpliendo los parámetros legales establecidos para la venta de tales bienes.

66

c.8. Bienes de Propiedad Privada del Estado. Son todos aquellos que pertenecen al Estado y que no están comprendidos en la categoría de bienes de dominio público del mismo. c.8.1. Característica de los Bienes de Propiedad Privada del Estado: o C.8.1.a. Enajenables conforme la Constitución y la Ley. o C.8.1.b.Imprescriptibles. o C.8.1.c Insecuestrables e Inembargables. o C.8.1.d Productivo, generan riquezas, beneficio, provecho económico, ingresos al Estado.

66

Ver fallo N° 401 de la Corte Suprema de Justicia por razón del Recurso de Inconstitucionalidad presentado contra la Resolución Administrativa N°609-98 de 11-11-1998 entre la Autoridad de la Región Interoceánica y la Sociedad Fuerte Amador Resort y Marina.

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o C.8.1.e No se afectan con Derechos Reales. D. Bienes de los Municipio. A esto se refiere la Constitución Nacional, artículo 246 y la Ley que desarrolla y tutela a los municipios como entes partes de la división geográfica del territorio nacional (Artículo 5 y Título VIII de la Constitución Nacional). Los bienes Municipales son de dos clases: d.1.Bienes de Uso Público: Entre los bienes de uso público que enumera el artículo 333 del Código Civil y el artículo 69 de la Ley No. 106 de octubre de 1973, tenemos los siguientes: 1. Puentes y caminos vecinales. 2. Calles y avenidas, formando parte de las calles las aceras. 3. Las plazas, parques y paseos. 4. Las obras públicas de servicio general costeados por los Municipios. 5. Las aguas públicas. d.1.a. Características Al igual que los bienes de dominio público del Estado, a estos bienes los caracteriza: a. Inalienables; b. Insecuestrables e Inembargables. c. Se poseen sin animo lucrativo; y d. No se afectan con Derechos Reales. e. Son imprescriptible. d.2.Bienes Patrimoniales (Artículo 331 del Código Civil): Entre estos cabe mencionar:

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1. Los bienes vacantes y mostrencos (Artículo 360 del Código Civil; Artículo 69 numeral 3º de la Ley No. 106 de 1973). 2. Las herencias de los que fallecieron en su jurisdicción sin dejar herederos (Artículo 692 del Código Civil; Artículo 69 numeral 4º de la Ley No. 106 de 1973). 3. Las rentas e ingresos (Artículo 69 numeral 6º de la Ley No. 106 de 1973). 4. Los bienes donados a los Municipios que no tengan el carácter de uso público. e. Bienes de Propiedad de los particulares (Personas Naturales o Jurídicas). e.1. Características e.1.a. Enajenables. (Artículo 1122 del Código Civil; Ver artículo 292 de la Constitución Nacional) transferibles por actos inter-vivos o mortís-causa a título gratuito u oneroso, sin más formalidades que los fijados por la Ley (Ver artículo 1130 y 1131 del Código Civil). e.1.b. Prescriptibles. (Artículo 1675 del Código Civil). e.1.c. Embargables. (Artículo 523 y 1647 del Código Judicial) o secuestrables, excepto los excluidos por la Ley. e.1.d. Susceptibles de gravarse con Derechos Reales. (Artículos 1567 y 1568 del Código Civil). e.1.e. Son productivos o lucrativos, se tienen para que generen riquezas, provecho económico a su dueño y causen ingresos al Estado por razón de los tributos o impuestos fijados por la Ley que los afecta. e.1.f. Se rigen por normas de Derecho Privado. Le son aplicables

las

disposiciones

del

Código

Civil

o

leyes

especiales, que se refieren a ellos: Ley No. 1 de 5 de enero de 1984 (Sobre Propiedad Fiduciaria), Ley No. 64 de 10 de

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octubre de 2012(Sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos), Ley No. 31 de 18 de junio de 2010(establece el Régimen de Propiedad Horizontal), Decreto Ley No. 2 de 24 de mayo de 1955, reformada por la Ley 129 de 31 de diciembre de 2013 sobre el acceso al crédito de garantía mobiliaria, Ley No. 22 de 1952(Sobre Prenda Agraria), Ley No. 7 de 1990 (Sobre Arrendamiento Financiero), Ley No. 93 de 1973 y sus reformas (Sobre Arrendamiento).

CAPÍTULO III LA POSESIÓN

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El Código Civil se refiere a este tópico en el Título VII, Capítulo I del Libro II bajo la denominación de “De la Posesión”. El tema de la posesión, es de aquellos del Derecho Civil que ha provocado las más enconadas discusiones doctrinales desde antaño hasta nuestros tiempos; es como dice IHERING “el juguete que el hada del derecho ha puesto en la cuna de la doctrina”67. La posesión como hecho, presenta tantos laberintos que los estudiosos del derecho incursionan insensatamente en su estudio, tratando de escudriñar su sentido, alcance y propósito. I. Derecho de Posesión y Derecho de Poseer. Es necesario distinguir en relación con el tópico objeto de estudio lo relacionado con el ius posesionae y el ius poseindendi que tienen significación distinta. El derecho de posesión (ius posesione) consiste en el derecho de poseer una cosa fundada en un poder de hecho, a quien el ordenamiento jurídico le brinda protección. El profesor CARRILLO68 (q.e.d.p.), indicaba que el ius posesione “se presenta como una figura autónoma, independiente de todo derecho anterior” en consideración al poseedor que no deriva su derecho, más no podemos desconocer que la cosa objeto de posesión pertenece a otro, salvo prueba en contrario. No podemos olvidar la transmisibilidad y trasmisibilidad de los derechos derivados de la posesión que dan lugar a la adquisición derivativa de la misma. Al derecho de poseer se contrapone el derecho a poseer (ius possidendi) que es el que corresponde a la persona a quién, según la Ley, toca la facultad de poseer la cosa. Este derecho a poseer descansa en un poder jurídico inherente al dominio o cualquier otro derecho real respecto de una cosa susceptible de posesión. Cit. Vallet de Goytiralo. Juan B. Estudios sobre Derecho de Cosas. Editorial Montecoroso, S.A., Madrid, España. 1973. Pág.22. 68 CARRILLO, Rogelio de María. Op. cit. Pág. 135. 67

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II. Concepto de Posesión. El Código Civil (Artículo 415) define la posesión como “la retención de una cosa o el disfrute de un derecho con ánimo de dueño”. La norma en referencia alude a dos elementos básicos para que haya posesión, como son el corpus (elemento material) y el animus domini (elemento subjetivo). Para tener la calidad de poseedor no es suficiente los elementos indicados, sino que además ellos deben durar por lo menos un período de tiempo mínimo que el Código Civil fija en un (1) año (Artículo 599) y la Ley 80 de 2009 en su artículo 3 reformado por el artículo 88 de la Ley 59 de 8 de octubre de 2010 dispone a propósito de tierras nacionales que la Nación reconoce la “posesión de una persona natural o jurídica por un periodo mayor de 5 años sobre tierras de la Nación, en el territorio insular y las zonas costeras”. Y que la misma (posesión) pueda ser “adquirida de una persona que la tuvo y el nuevo poseedor se subrogará a los deudores y al tiempo de posesión que tenía el antiguo poseedor”. En este caso el tiempo que debe tener el poseedor, para ser reconocido como tal es mayor (5 años) al requerido por el Código Civil respecto de tierras de particulares con título de dominio (1 año), tal como se infiere del texto expreso del artículo 599 y 601.

III. Elementos de la Posesión a. Corpus. Consiste en la serie de hechos que lleva a cabo el poseedor en razón de la detentación de la cosa o del disfrute del derecho de que se trate y que le da el carácter de poseedor

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sumado al animus domini; se trata de hechos positivos, propios del dominio como son el arrendamiento, corte de madera, construcción

de

edificios,

cerramientos,

plantaciones,

sementeras, sembradíos que el poseedor lleva a cabo sin el consentimiento de quién disputa la posesión69. Se traduce en el hecho mismo de la detentación o disfrute que le permiten realizar actos propios de dominio mediante la ocupación material de la cosa (Artículo 423) o del disfrute del derecho. b. Animus Domini. Es el acto consiente y voluntario de estar en conexión con la cosa o derecho de que se trate y que le permite realizar actos o hecho inherentes al dominio y que no los realizaría de no existir tal conexión y los terceros así lo entienden y reconocen. c. Cumplir con el tiempo requerido. Que la retención o disfrute y el animus dominis dure por lo menos un año en el caso de tierras tituladas de particulares (Artículo 599 del Código Civil), en el de tierras nacionales el tiempo es de más de 5 años (Ver Ley 80 de 2009 artículo 3 reformado por el artículo 88 de la Ley 59 de 8 de octubre de 2010). IV. Características de la Posesión. Esta debe ser o sea que el corpus y el animus domini ha de ser: a. Pública: Esto es que no sea clandestina, que se ostente el bien objeto de posesión a la vista del público en general y particularmente de quien tenga derecho a oponerse (artículo 1679).

Consultar Fallo de La Corte Suprema de Justicia de 21 de febrero de 1994. Registro Judicial de febrero del mismo año. 69

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b. Pacífica: Que no medie violencia, fuerza en sus diferentes manifestaciones en la detentación de la cosa o disfrute del derecho (artículo 426 y 1679). c. Ininterrumpida: Que sea continuada, permanente, incesante que no haya cesación continuidad en la detentación o del disfrute y es que cualquier reconocimiento expreso o tácito del dominio ajeno interrumpe la posesión (artículos 1679, 1681, 1682, 1683, 1684 y 1685). d. Exclusiva: Que no haya dos poseedores de la misma cosa o derecho que se disfruta, de allí que el artículo 431 indique que no puede reconocerse la posesión en dos personas distintas fuera de la coposesión o indivisión como expresa la norma. e. La posesión debe darse con ánimo de dueño: este se presume. La detentación o disfrute debe tener lugar con tal carácter. f.

Es un hecho: Así lo dispone el artículo 431 y además capaz de producir efectos jurídicos.

V. Naturaleza Jurídica de la Posesión. Sobre el particular tenemos que tres teorías han tratado de dar el fundamento de la posesión, que a saber son: La subjetiva o clásica de SAVIGNY, la objetiva de IHERING, y la ecléctica de SALEILLES. Veamos cada una de estas posiciones doctrinales. a. Teoría Subjetiva o Clásica: Esta teoría tuvo su aparición por el año 1803 y su fundador es el jurista alemán FREIDERICH VON SAVIGNY. Según ésta la posesión es el estado de hecho que da a una persona la posibilidad de aprovechamiento de una cosa o disfrute de un derecho con ánimo de dueño, en que el poseedor se presenta y proyecta ante la colectividad como si fuera dueño

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de la cosa, a la cual el ordenamiento jurídico le reconoce efectos jurídicos y por ende brinda protección. ALBALADEJO70 indica que para la determinación del poder de hecho que implica la posesión no precisa la tenencia material de la cosa por parte del poseedor, pues el poseedor en ejercicio del poder que conlleve la detentación viene facultado para realizar actos de dominio, por ejemplo dar la cosa objeto de posesión en arriendo o usufructo. Principios en que se Funda. 1. La posesión es un hecho, con efectos jurídicos, por lo cual el ordenamiento jurídico le brinda protección. 2. Requiere la concurrencia de dos elementos, como son el corpus y el animus domini, los cuales son independientes. 3. El animus domini es el elemento primordial de la posesión, por cuanto involucra la idea de detentación de una cosa a título de dueño, que le permite conservarla y disfrutarla. 4. El corpus como elemento de la posesión es el poder físico que una persona tiene sobre una cosa, sin requerirse la tenencia material de la misma, solo se demanda la posibilidad de ejecutar hechos o actos que pongan de manifiesto la dominación de la cosa de manera exclusiva y directa. 5. El animus domini es la voluntad concreta de tener la cosa para si en forma exclusiva, se actúa como dueño y señor de la cosa. Esa voluntad que concurre en la posesión, demanda una “especial voluntad: Ejercer la propiedad, lo que se traduce en no reconocer a nadie más un derecho superior (animus domini)”71.

ALBALADEJO, Manuel. Op. cit. Pág. 36 y 55. VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil, Tomo II. Derechos Reales. Editorial Temis. Bogotá, Colombia. 1967. Pág. 51 y s.s. 70 71

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6. El animus domini se presume, salvo prueba en contrario, por lo que quien tiene una cosa, se le presume que la posee con ese animus (Artículo 432 del Código Civil). 7. Las cosas se pueden poseer en nombre propio o en nombre de otro (Ver artículo 424 del Código Civil). b. Teoría Objetiva: Esta teoría nace como consecuencia de la abierta discrepancia que IHERING tiene de la posesión romana, tal como la concibe SAVIGNY. Según el defensor de esta teoría la relación posesoria se determina por el animus possidendi; existe posesión en todos los casos en que se da una relación material voluntaria con la cosa. Para esta teoría la posesión es el ejercicio de un poder de derecho sobre las cosas de acuerdo a su natural destino. Toda relación entre persona y cosa implica posesión. IHERING72 señala que la posesión es la “exteriorización del dominio” esto es, “el estado normal externo de la cosa, bajo el cual se cumple el destino de servir a los hombres”, que “toma según la diversidad de las cosas un aspecto exterior diferente; para los unos se confunde con la detención o posesión física, para los otros no” continua diciendo IHERING que “la existencia de la posesión es cuestión de pura experiencia, es una cuestión de la vida ordinaria”. Extendiendo la posesión a los derechos, la concibe como la “exterioridad del derecho”. Principios en que se funda 1. La posesión es un derecho real, esto es el derecho subjetivo protegido.

72

Cit. Vallet De Goytisolo, Juan B. Op. cit. Pág. 27 y 28.

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2. El

Corpus

y

el

complementan,

Animus

nacen

son

elementos

simultáneamente

que y

se son

interdependientes. 3. La posesión requiere que haya animus possidendi, es decir, la intención de servirse de la cosa y no animus domini. 4. El elemento relevante es el corpus, ya que el animus possidendi se encuentra implícito en el corpus. 5. Todo detentador es poseedor, por lo que toda detentación es posesión, a pesar de tenerla para otro; salvo que la Ley disponga otra cosa; y 6. Dos personas pueden estar en posesión simultánea de una misma cosa, es el caso de posesión derivada o inmediata. c. Teoría Ecléctica: Esta corriente ocupa una posición intermedia entre las dos corrientes anteriores y concibe la posesión como un

hecho,

siendo

el

Corpus

y

el

Animus

elementos

independientes. SALEILLES73 sustituye la “potestad de hecho por el uso económico de la cosa; la conexión económica de la cosa con la persona”. WINDSCHEID74 por su parte, observa que “la conexión sólo deberá entenderse si la cosa depende de la persona y que esa dependencia sólo existirá si la persona tiene poder de hecho sobre la cosa”. Tal como se ha indicado, esta corriente concibe el Corpus y Animus bajo un prisma distinto, por lo que vale ver cada uno de ellos. 1. Corpus:

Para

SALEILLES75

en

la

posesión

“lo

que

constituye el Corpus Posesorio es un conjunto de hechos susceptibles de descubrir una relación primeramente de 73 74 75

Cit. Vallet De Goytisolo, Juan B. Op. cit. Pág. 27. Ibídem. Idibem.

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apropiación económica, un vínculo de explotación de la cosa puesta al servicio del individuo entre aquel a quien dichos hechos se refiere y a la cosa que estos tienen por objeto”. Estando

el

Corpus

representado

por

un

fenómeno

económico de apropiación de riqueza, para que ésta (la posesión) constituya aquél, indica el profesor CARRILLO que

la

misma

debe

ser:

a)

Actual

o

Presente;

b)

Permanente; c) Indiscutible; d) Pública; esto es que el poseedor debe presentarse frente a terceros ejerciendo actos materiales de apropiación económica que evidencien el propósito de adueñarse de la cosa. 2. El Animus: SALEILLES76 expresa un concepto distinto del animus en la posesión al decir que “es la realización consciente y voluntaria de la apropiación económica de las cosas”. Es poseedor quien se presenta como dueño de la cosa y no quien tiene el propósito de serlo, de allí que el precitado teórico señala que “el título de la toma de posesión deberá tomarse en consideración sólo en dos casos: a) Cuando el mismo contradiga las apariencias que revela el acto de la detentación; b) Cuando sirven para demostrar que existe de parte del detentador un carácter de dependencia económica que involucra toda idea de posesión jurídica”. La posesión requiere que la cosa se explote en beneficio propio, no obstante no todos los que explotan las cosas en beneficio propio son poseedores; es necesario que lo hagan de manera independiente. Procura demostrar su punto de vista con el ejemplo de un arrendamiento, quien a pesar de explorar la cosa en interés propio, no es poseedor

por

cuanto

que

no

procede

de

manera

independiente por encontrase remitido al propietario de la 76

Cit. CARRILLO, Rogelio de María. Op. Cit. Págs. 143 y 144.

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cosa, quien obra como dueño, además de pagar un canon por el aprovechamiento de la cosa. d. Legislación Nacional: Vistas las teorías que vienen supra expuestas, cabe preguntarse a ¿cuál de ellas se acoge nuestro ordenamiento? Antes de proceder a responder la interrogante planteada, es necesario buscar las bases legales que nos llevarán a dar una solución lo más acertada posible. El artículo 415 del Código Civil, medular en la concepción que de la posesión se pueda tener, preceptúa que “se llama posesión la retención de una cosa o el disfrute d un derecho con ánimo de dueño...”. Por otro lado, el artículo 427 de la citada excerta legal, prescribe que “La posesión de la cosa no se entiende perdida mientras se halla bajo el poder del poseedor, aunque este ignore accidentalmente su paradero”. Además, a propósito de la adquisición de la posesión, el artículo 423 reza: “La posesión se adquiere por la ocupación material de la cosa o derecho poseído, por el hecho de quedar estos sujetos a la acción de nuestra voluntad, o por los actos propios y formalidades legales establecidas para adquirir tal derecho”. Los preceptos transcritos ponen de manifiesto que en nuestro ordenamiento impera, en materia de posesión, la teoría de SAVIGNY, en el sentido de que deben concurrir los dos elementos demandados por dicha teoría para que se entienda que existe posesión, esto es el Corpus y el Animus Domini, no obstante, que en el artículo 423 del Código Civil sólo se exija el Corpus, sin hacerse mención del Animus Domini. El profesor CARRILLO que

esa

omisión

legislativa

“puede

ser

llenada

77

indica

por

la

jurisprudencia en el sentido de que uno de los principios de la 77

CARRILLO, Rogelio de María. Op. cit. Pág. 146.

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teoría clásica es que el animus domini se presume”. Además es necesario que el corpus y el animus domini sea reiterativo e incesante por un año mínimo para que se tenga tal investidura. e. Es la Posesión un Hecho o un Derecho Real en nuestra Legislación: En atención a las discrepancias doctrinales y jurisprudencia que sobre este tópico se han dado, obligante resulta ver por separado, para una mejor comprensión, cada uno de los criterios que a continuación se exponen: e.1 Doctrina: La doctrina sostiene que en nuestra legislación impera el principio de considerar a la posesión como un hecho con efectos jurídicos y no un derecho como la considera algunos fallos jurisprudenciales. Entre los defensores de la posesión como hecho tenemos a los profesores ARROYO y NORIEGA. Los argumentos que han invocado para considerar a la posesión como un hecho son los siguientes: 

Que ninguno de los artículos del Código Civil que contienen los Derechos Reales hace referencia a la posesión como Derecho Real.



Que el concepto de posesión que nos proporciona el artículo 415 del Código Civil pone en evidencia la aplicación de la teoría clásica o subjetiva, que considera a la posesión como un hecho.



Que la posesión en nuestro derecho no puede inscribirse en el Registro Público y que los únicos derechos a inscribirse son los derechos reales, sean estos plenos o totales, restringidos o limitados.

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Por otra parte, agregaríamos nosotros, la protección legal que se le da a la posesión mediante acciones posesorias (Artículo 597) y la reivindicatoria (Artículo 588) ello no significa que se le reconozca la categoría de Derecho Real. A esto vale agregar el texto del artículo 431 del Código Civil que de manera expresa y diáfana considera la posesión como un hecho al decir que “la posesión, como hecho, no puede reconocerse en dos personas distintas fuera de los casos de indivisión” (El subrayado es nuestro). Allí vale observar que el legislador hace énfasis, resalta con relación a la posesión que es un hecho, al indicar que la posesión, como hecho, y no habla de la posesión como derecho. Cosa distinta hubiese sido si el legislador dispusiese que la posesión no puede reconocerse, más observa que el mismo al decir de la posesión, hace una salvedad al poner entre coma, como hecho, lo cual refleja sin mayor detalle, no discusión, el de considerar a la posesión como un hecho. Por otro lado la posesión no solo es un hecho sino que es un elemento esencial de un modo de adquirir el dominio, como es la usucapión o prescripción adquisitiva del dominio, en que la sentencia que la declara es la que se inscribe en el Registro Público al oficiarla el Juez de la causa una vez esté ejecutoriada. e.2 Jurisprudencia: La jurisprudencia patria se ha pronunciado al respecto en ciertos fallos que paso a señalar: En fallo de 10 de marzo de 1923 (Registro Judicial No. 21, pág. 203, extraído de la jurisprudencia de HERRERA, Tomo 3, página 145) con relación a una compraventa de derechos posesorios, la jurisprudencia se manifestó en el

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sentido siguiente “Que la posesión no entra en los derechos reales a propósito de la compraventa de la posesión de un terreno. El artículo 1131 del Código Civil se refiere a los derechos reales sobre bienes inmuebles y esos derechos son: el dominio, la herencia, el usufructo, uso, habitación, servidumbre activas, prenda e hipotecas”. Este precedente señala escuetamente que la posesión no resulta ser un derecho real. Sin embargo, en fallo 30 de mayo de 1961, la Corte Suprema de Justicia se pronunció en sentido distinto al considerar a la posesión como un derecho real, cuando dice que “la posesión participa de la esencia de los derechos reales toda vez que ella también relaciona al hombre con las cosas de la naturaleza y se halla protegida por acciones reales, como son la restitución de la posesión por causa de despojo que pueda ejercitar el poseedor contra

todos

los

que

en

alguna

forma

pretendan

inquietarlo en el goce de sus derechos” y concluye que “el carácter de derecho real que tiene la posesión no puede negársele solo porque no es inscribible en el Registro Público, el Contrato de Transmisión de Derecho Posesorio aunque

conste

en

un

instrumento

público

en

cumplimiento de los que ordena el ordinal lo del artículo 1131 del Código Civil”. La Corte ha variado de opinión con respecto a la posesión, de lo cual se denota una falta de precisión conceptual y determinación de la naturaleza de la posesión por parte de la jurisprudencia. En fallo de11 de junio de 1959, también se consideró como un derecho real. Las razones en que descansa la concepción emitida por la Corte Suprema de Justicia son:

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1. Que los derechos reales son aquellos que se ejercen como un derecho real. 2. Que la posesión relaciona a las cosas de la naturaleza con el hombre y que el poseedor se encuentra protegido por acciones reales, como es el caso de la acción por restitución, por razón de despojo. 3. El hecho de que la transmisión de derechos posesorios no

sea

inscribible

en

el

Registro

Público

no

le

desnaturaliza su condición de derecho real, por cuanto que mal puede inscribirse en el Registro Público la transmisión de un derecho que no aparece inscrito en dichas oficinas. 4. Que la posesión constituye un derecho real provisional diferente a los derechos reales definitivos. La Corte Suprema de Justicia en fallo de 14 de agosto de 1973, por razón del recurso de casación en el juicio declarativo entre Manuel G. Ceballos Polo vs. El Instituto de Vivienda y Urbanismo y José Daniel Alvarado Correa, ha cambiado de parecer al decir: “La posesión cuando no se deriba del derecho de dominio que tiene un propietario

sobre

determinado

inmueble,

no

se

considera por nuestro derecho positivo como un derecho, sino como un hecho”. Tal se deduce de lo dispuesto en el artículo 415 del Código Civil; sin embargo, se anotó que aún considera esa posesión como un hecho, el legislador consideró necesario compararlo respecto de los posibles conflictos sobre retroactividad, por tal razón, en

el

artículo

consideración

22

del

especial

a

Código

Civil

le

esa

posesión

otorga de

que

una esa

disposición legal no es aplicable a la presente controversia,

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si demuestra que nuestro ordenamiento jurídico ha querido concederle a la posesión considerada como un hecho, el amparo que se confirma con respecto que a través de todo el Código se le confiere posesión (El subrayado es nuestro). VI. El Sujeto Posesorio. El sujeto en la posesión puede serlo, las personas jurídicas o las naturales singulares o plurales, según el caso con capacidad jurídica para obligarse. En cuanto a las personas jurídicas y como sujeto de la relación posesoria tal admisibilidad resulta del texto del artículo 71 del Código Civil que indica “las personas jurídicas pueden adquirir o poseer bienes de toda clase...”. A los extranjeros, sean personas naturales o jurídicas les está vedado poseer tierra del Estado o de particulares a menos de 10 Km. de la frontera con los países limítrofes (Artículo 291 de la Constitución Nacional). Dentro de este tópico, necesario se hace ver ciertas situaciones que giran en torno al sujeto posesorio como es lo referente a la capacidad desde su doble aspecto esto es, la capacidad para adquirir y para ejercer la posesión. a. Capacidad para Adquirir la Posesión: El artículo 429 del Código Civil dispone que los menores y los incapacitados pueden adquirir la posesión. Sin embargo, es bien sabido, como lo hemos dejado sentado antes, que en nuestro ordenamiento en materia posesoria, prima la teoría clásica o de SAVIGNY, que exige que para que haya posesión se requiere el Corpus, El Animus Domini y el tiempo. Si en nuestra legislación, la posesión demanda esos elementos y con

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carácter preferente el animus domini que presume una aptitud volitiva de querer, entender y comportarse como dueño de una cosa tenemos que arribar, a pesar del texto del artículo 429, a la conclusión que los incapaces no pueden adquirir por sí mismo la posesión. El profesor CARRILLO78 en este mismo orden de ideas, expresa que “los dementes y los infantes no pueden adquirir la posesión en nuestro medio por carecer de discernimiento, pese al contenido del artículo 429 que se refiere a la simple ocupación de las cosas por seres dotados de órganos adecuados para la aprehensión de las cosas corporales”. Cosa distinta ocurre si la posesión se adquiere por cuenta y a nombre de dichos discapaces (Artículo 416) máxime que el artículo 424, dispone que la adquisición de la posesión puede tener lugar personalmente, por representantes legales, por mandatario o por agente oficioso, requiriéndose en ese último caso, tal como lo prescribe la precitada norma, in fine, “que la persona en cuyo nombre se haya verificado el acto posesorio lo ratifique”, ratificación que opera retroactivamente al inicio del hecho posesorio. El maestro español ALBALADEJO GARCÍA79 indica en “la posesión por representación hace falta que la voluntad posesoria del representante se encamine a poseer para el representado (tiene el señorío sobre la cosa) por cuenta y en nombre de éste, o al menos por su cuenta”. A esto cabe adicionar el hecho de la trasmisión mortis causa de la posesión a los herederos y tales personas (menores e incapaces) no están previstas en los incapaces para heredar (Artículos 425, 428, 634, 635 y 641).

78 79

CARRILLO, Rogelio de María. Op. cit. Pág. 182. ALBALADEJO GARCÍA, Manuel. Op. cit. Pág. 40.

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b. Capacidad para ejercer los derechos que derivan de la Posesión: La posesión puede ser ejercida en nombre propio o en nombre de otro (Artículo 416); tratándose de menores, estos sólo pueden ejercitar los derechos que les corresponden en la posesión en la medida que vengan asistidos de sus correspondientes representantes legales (Artículo 429). Los capaces pueden ejercer los derechos que la posesión les conceda por sí mismo o a través de mandatarios (Artículo 424). VII. Tenencia. Antes de proseguir con el estudio de la posesión se hace necesario ver lo relacionado con la tenencia, a la que se refiere el artículo 415, que aún cuando no, constituye posesión, está al servicio de aquella, puesto que los actos relacionados por ejemplo con el arrendatario, el depositario, usufructuario y acreedor prendario, que son meros tenedores, no obstante la naturaleza de derecho real, en los dos últimos casos, por detentar la cosa sin ánimo de dueño redundan en interés del poseedor, además de la obligación del tenedor de declarar el nombre y la residencia de la persona a cuyo nombre la tiene ante una acción reivindicatoria (Artículo 589). La doctrina habla de posesión mediata esto, como dice ALBALADEJO80 “hay pues un desdoblamiento de posesiones en el que uno conserva una posesión como derecho, pasando a otro la posesión como hecho” y de posesión inmediata para referirse al que tiene la posesión. Esta distinción de la posesión, en mediata e inmediata, de que habla la doctrina y legislaciones extranjeras, no es recogida en nuestro ordenamiento por el contrario se legisló distinguiendo entre posesión y tenencia.

80

ALBALADEJO GARCÍA, Manuel. Op. cit. Pág. 54.

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a. Concepto

de

Tenencia:

El

artículo

415

del

Código

Civil

proporciona este concepto, cuando, la define diciendo que “Tenencia es la retención de una cosa o el disfrute de un derecho sin ánimo de dueño”. Basta que una persona retenga una cosa o disfrute un derecho reconociendo el dominio de otra persona, para que se le repute mero tenedor. Justamente eso es lo que distingue a la posesión de la tenencia, en esta se observa la ausencia de elemento subjetivo propio de la posesión como lo es el animus domini y las identifica la concurrencia del corpus. Resultan ser tenedores el arrendatario, el depositario, el usufructuario, el comodatario, el acreedor prendario, el acreedor anticrético, el usuario y el habitador, no obstante ser en algunos de esos supuestos titulares de derechos reales, ya que ellos detentan reconociendo el dominio ajeno. b. Características de la Tenencia: Los rasgos propios de la tenencia se reducen a los siguientes:  Es absoluta, ya que el mero tenedor lo es frente a toda persona, es decir, es oponible “erga omnes”.  Es continuada, como dice el profesor CARRILLO81 “en el sentido de que los sucesores del mero tenedor normalmente también son meros tenedores” ya que a los sucesores del tenedor se les transmiten los derechos que pueda tener éste respecto a la cosa detentada (Artículo 628).  Es generalmente inmutables, en el sentido que por regla general la tenencia no se transforma en posesión, sin embargo como veremos más adelante al referirnos a la inversión del título encontramos que puede darse la situación de que un mero tenedor se convierta en poseedor 81

CARRILLO, Rogelio de María. Op. cit. Pág. 151

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(desconoce el dominio ajeno y se comporta con ánimo de dueño) o un poseedor se convierta en mero tenedor (mediante el reconocimiento del dominio ajeno).  Es temporal ya que existe la obligación del tenedor de restituir la cosa una vez se cumpla el plazo o la condición que subordina la detentación. Otra cosa es que llegado el momento de restituir la cosa, el tenedor rehusé y continué con animus domine detentado la misma. c. Requisito de la Tenencia: La tenencia exige la concurrencia de ciertos requisitos, a saber:  El corpus o elemento material, consiste en la retención de una cosa o disfrute de un derecho (Artículo 415).  Que el corpus se efectué sin ánimo de dueño (Artículo 415).  Que haya animus detinendi, esto es, tener conciencia de estar en contacto con la cosa objeto de la detentación reconociendo el dominio ajeno, hay plena convicción de la titularidad de otro, pues su detentación se funda en un acto jurídico que le sirve de sustento. d. Clases de Tenencia: En atención al interés que presenta el tenedor respecto a la cosa o derecho que detenta, se habla de:  Tenencia con interés.  Tenencia sin interés. Atendiendo al interés con que el tenedor detenta la cosa o disfruta un derecho, encontramos que el mismo puede hallarse en varias situaciones como son: 1. Que tenga un derecho real sobre la cosa, tal como sucede con el acreedor prendario, anticrético, el usufructuario, el

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usuario, el habitador y el arrendamiento de inmueble inscrito; 2. Puede tener un derecho personal, como ocurre respecto al depositario, comodatario y el arrendatario no inscrito; y 3. Que sólo tenga un derecho precario, por detentar la cosa o disfrutar un derecho fundado en un acto licencioso, de tolerancia o facultativo del propietario de la cosa (Ver artículo 417, 430 y 1680). De las situaciones en que pueda encontrase el tenedor respecto a la cosa o derecho detentado, la que mayor protección le ofrece el ordenamiento jurídico resulta ser aquella que funda en un derecho real por razón de las acciones con que viene protegido. En estos casos en que el tenedor es dueño de su derecho real y tenedor a la vez, puede hacer uso de las acciones posesorias en la medida que tal derecho sea inmueble, es decir, que tenga por objeto cosas raíces cualquier sea su clase (Ver artículo 597 y 603). Además, viene facultado para ejercer como simple tenedor la acción de restablecimiento por despojo violento contenida en el artículo 609 en caso que medie despojo violento. Solución distinta ocurre con el tenedor que sólo tiene un derecho personal quien conforme los artículos 609 y 1312 del Código Civil la acción que puede intentar es la de restablecimiento por despojo violento. Por último, quien tenga un derecho precario, que detenta la cosa por mediar licencia o mera tolerancia, indica el profesor

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CARRILLO82 “tiene un derecho más débil que depende de la buena voluntad del propietario, ya que éste, en cualquier momento puede privarlo de la tenencia”. Los tenedores sin interés en la detentación como el nombre lo indica carecen de interés, valga la redundancia, detentan la cosa por y para otro; se encuentran subordinados a el dueño de la cosa. Se les considera simple servidor de la posesión, son como indica ALBALADEJO83 “instrumentos de la posesión”. Agrega el autor que el “servidor posesorio es el ejecutor material del señorío posesorio del poseedor, cuya voluntad gobierna la situación, siendo este el único a quien se protege y respecto al único en que se producen los efectos de la posesión”. e.

Efectos de la Tenencia: 1. Conforme el artículo 589 el tenedor de la cosa que se reivindica debe declarar el nombre y la residencia de la persona a cuyo nombre la tiene. 2. Tiene según el artículo 609 y 1312 del Código Civil y el 963 del Código Administrativo, derecho para oponerse a las agresiones de que sea objeto. 3. El tenedor que sea titular de un derecho real inmueble, sobre una cosa, puede ejercer las acciones posesorias aún contra el propietario tal como establecen los artículos 597, 603 y 609. 4. El tenedor fundado en un derecho real está facultado para hacer uso de la acción reivindicatoria (Artículo 584 Código Civil).

82 83

CARRILLO, Rogelio de María. Op. cit. Pág. 150. ALBALADEJO GARCIA, Manuel. Op. cit. Pág. 53 y 54.

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VIII. Ventajas de la Posesión. 1. El poseedor se presume dueño de la cosa mientras no se pruebe lo contrario (Véase 432, 434 y 595 del Código Civil).Se trata de una presunción iuris tantum. 2. El poseedor de buena fe, y aún el de mala fe pueden adquirir por prescripción adquisitiva el dominio de la cosa o derecho poseído (Ver artículo 1678 y 1698). 3. La buena fe se presume siempre (Artículo 419) salvo prueba en contrario, pues se trata de una presunción iuris tantum. 4. El poseedor se presume que posee con justo título y no se le puede obligar a exhibirlo (Artículo 434) excepto que invoque prescripción, en cuyo caso es necesario probar que el título es justo, valido y verdadero (Artículo 1960, 1961). 5. Está protegido por acciones posesorias cuando se trata de la posesión de inmueble o de derechos reales sobre inmuebles (Artículo 597). 6. El poseedor puede ejercer la acción reivindicatoria cuando pierde la posesión de la cosa y se hallaba en posibilidad de poder ganarla por prescripción (Artículo 587) no indica cual, es el plazo, puede ser menos de un año o seis meses en el caso de despojo violento (Artículo 609). En este último caso puede hacer uso de la acción de restablecimiento por despojo violento para recuperar la posesión. 7. La posesión de buena fe de los bienes muebles equivale al título (Artículo 450). 8. El poseedor tiene a su favor la presunción de que continua disfrutando la cosa en el mismo concepto en que adquirió la cosa (Artículo 421) y el poseedor actual que lo fuese en época anterior se presume que ha poseído la cosa durante el tiempo intermedio

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(Artículo 445). Se trata de una presunción iuris tantum, que admite prueba en contrario. IX. Inversión del Título de la Posesión. La inversión del título no es más que la transformación o mutación de la calidad de tenedor a poseedor o viceversa. Existen situaciones en las que puede producirse la transformación o mutación del status que en un momento dado ocupa una persona respecto de una cosa o derecho. Ello tiene lugar en virtud del cambio del animus alienus o del animus domini. En la tenencia y en la posesión concurre un elemento común, el corpus, un elemento material que tanto en la posesión como en la tenencia resulta ser inmutable, constante, no varía, a diferencia de lo que sucede respecto al animus que si tiene lugar una modificación por razón de la actitud que pueda tomar o asumir el detentador de la cosa en determinada circunstancia. Una persona que es mero tenedor, mediante acto unilateral, puede decidir transformar su animus en la detentación de tenedor a poseedor, desconociendo el dominio ajeno respecto de la cosa que detentaba, sustituyendo el animus alienus por el animus dominis por cuanto ahora comporta como dueño de la cosa frente a la colectividad y principalmente ante quien tiene derecho a oponerse y no hace uso de las acciones o recursos legales en el término fijado por la Ley. La conversión del título debe ser pública y pacífica frente a los terceros; y al propietario o poseedor de la cosa según el caso quien debe ser conocedor de la situación de conversión a fin que pueda oponerse a la conversión mediante el ejercicio de las acciones o recursos legales correspondientes y de manera oportuna. El profesor

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Rogelio de María Carrillo (q.e.p.d.) considera que “el tenedor que aspire a convertirse en poseedor debe asumir igual actitud ante el propietario a fin de que éste pueda enterarse de su cambio de actitud y reaccione si lo tiene a bien”84. Por ejemplo: El caso de un arrendatario el mismo puede ponerle cese a su condición de arrendatario, que es un mero tenedor y seguir en detentación de la cosa, pero ya no en calidad de arrendatario (tenedor) sino como poseedor desconociendo el dominio ajeno, poniéndole cese a el pago de los cánones de arrendamiento que tenía que hacer; pero eso no solamente debe presentarse respecto a los asociados sino primordialmente en relación con él mismo dueño de la cosa, quien si adopta una actitud pasiva o inactiva ante el cambio adoptado por parte de quien era arrendatario y ha pasado a ser poseedor a comportarse como tal, está permitiendo que el mismo pueda en un momento dado y por el transcurso del tiempo convertirse en el titular en virtud de prescripción adquisitiva, pues la posesión ha durado el término establecido por la ley (Artículo 1692, 1694 y 1696), además de cumplir con las otras exigencias legales. Otra situación es la que ocurre cuando el poseedor reconoce la existencia del dominio ajeno respecto de la cosa que el posee, esto, es que renuncia a su calidad de poseedor y se convierte en mero tenedor, así lo establece el artículo 1685 del Código Civil cuando dice que: “Cualquier reconocimiento expreso o tácito que el poseedor hiciera del derecho del dueño, interrumpe asimismo la posesión”. El solo hecho de reconocer expresa o tácitamente el dominio ajeno y mantenerse en la detentación está produciendo la inversión del título 84

Cit. CARRILLO, Rogelio de María. Op. cit. Pág. 171.

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de la detentación. Ello ocurre v.g. si celebra un contrato de arrendamiento, comodato, usufructo, uso, habitación, o abandona la cosa, etc. En la medida que existan hechos que demuestren el reconocimiento del dominio ajeno, allí sustituye el animus domini por animus alieni a diferencia de lo que ocurre cuando el tenedor cambia a poseedor se sustituye el animus alieni por el animus domini. Otro aspecto relacionado con el tema es si se admite que mediante un acto unilaterial se produzca esa conversión; pues en el Derecho Romano

no se admitía la conversión del título mediante un acto

unilateral, es decir, una causa subjetiva, sino por el contrario si se admitió la inversión del título cuando mediaba una causa objetiva, por ejemplo: El arrendatario podía transformar su título mediante la existencia de una causa objetiva como en el caso de un contrato traslaticio de dominio (una compra venta). Aquí, el arrendatario se convertía en dueño de la cosa; pero para que se produjera eso se necesitaba que mediara una causa objetiva representada mediante un contrato traslaticio de dominio. El arrendatario se transformaba en poseedor en virtud del contrato traslaticio de dominio que es una causa objetiva, en ningún momento consideraron que mediante una acción unilateral de parte del poseedor o tenedor, pudiese darse la inversión del título. Algunas legislaciones como la Mejicana y la Chilena recogen esta situación de la conversión del título basada en causa objetiva. En cambio, nuestro derecho admite que la transformación del título puede

darse

en

virtud

de

causa

subjetiva,

mediante

una

manifestación unilateral de voluntad. Es así que la Corte Suprema de Justicia ha reconocido en fallo de 1953 que mediante una voluntad

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unilateral del tenedor de la cosa podría producirse la transformación o inversión del título85. Quién alegue la conversión del título le corresponde demostrar y probar que ese hecho ha ocurrido, de allí que el artículo 421 expresa “se presume que la posesión se sigue disfrutando en el mismo concepto en que se adquirió, mientras no se pruebe lo contrario”. X. Bienes Objeto de Posesión. La posesión puede tener por objeto cosas corporales e incorporales, muebles o inmuebles que sean apropiables singulares y determinadas presentes, que están en el comercio, susceptibles de derecho privado patrimonial. No pueden ser objeto de posesión las cosas que están fuera del comercio (cfr. Artículos 442, 446 y 1675 del Código Civil), y los bienes de uso y dominio público (cfr. Artículos 258 de la Constitución Nacional y 329 y 330 del Código Civil) del Estado y de los municipio y los de propiedad privada del Estado y los patrimoniales de los municipios, así como las tierras nacionales o de los particulares situadas a menos de 10 Km. de las fronteras con los países limítrofes (Artículo 291 de la Constitución Nacional). A este respecto también es importante destacar que en el caso de las tierras nacionales la Ley 80 de 2009 y la Ley 59 de 2010 permite que dichas tierras puedan ser objeto de posesión mas no de prescripción adquisitiva tal como lo dispone el artículo 1670 del Código Civil.

La Corte Suprema de Justicia, Sala Primera de lo Civil, en fallo del 11 de marzo de 1953 (R.J. No. 20 p.80), se ha pronunciado en el sentido siguiente: “En esta forma no cabe duda que el demandante entro a ocupar sin ánimo de dueño y que luego permaneció en el terreno por tolerancia del propietario. Como, por otra parte, no ha demostrado exactitud la conversión del título de tenente a poseedor, ni tampoco el momento preciso a partir del cual dejo de ser tenente para convertirse en poseedor es evidente que el Tribunal Superior de Justicia precedió con acierto al considerar Asunción Flores dentro de la situación jurídica existente al iniciar sus actos sobre la cosa en litigio. En estas condiciones mal podía operar en su provecho la presunción de animus domini que la Ley otorga a los que prueban la ocupación pacífica, pública y no interrumpida (subrayado es nuestro). 85

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Además de que el bien objeto de posesión debe ser apropiable, conforme el artículo 422 del Código Civil, también es necesario que recaiga sobre cosas determinadas, específicas presentes, excepto cuando se trata del derecho de herencia (Artículo 425), que no es susceptible de posesión más si los bienes que la componen. En cuanto a que debe ser cosa cierta el profesor ARROYO86 indica que aún cuando ello no está contemplado en nuestro ordenamiento de manera expresa, no es concebible que pueda ser objeto de posesión una cosa incierta o indeterminada así como tampoco puede recaer el derecho de propiedad sobre esta categoría de bienes. En relación con las cosas incorporales se hace necesario prestar atención a la distinción entre derechos reales y derechos personales. No todos los derechos reales son susceptibles de posesión y para que los mismos sean objeto de tal deben ser apropiables y recaer sobre cosas determinadas o específicas. No pueden ser objeto de posesión los derechos reales siguientes: 1. Las servidumbres continuas no aparentes y las discontinuas sean o no aparentes. Aquellas que no se utilizan de manera sucesiva sino en tiempo prolongado y depende de actos del hombre, a que alude el artículo 521 del Código Civil en relación con el 514 de la misma excerta legal. Estas servidumbres sólo se pueden adquirir en virtud de título, lo que no ocurre con la servidumbre continua y aparente que, se puede adquirir por título o prescripción adquisitiva y por consecuencia son susceptibles de posesión. 2. Los derechos reales de garantía (hipoteca, prenda y anticresis) y derecho real de arrendamiento inscrito. Estos derechos nacen en 86

Cit. CARRILO, Rogelio de María. Op. cit. Pág. 172.

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virtud de un contrato y no de una relación jurídica posesoria, pues esta no es posible en ellos. 3. Las universalidades de derecho. Ejemplo la herencia, cuya naturaleza se ha discutido si es real o personal. En nuestra legislación la herencia es un derecho real (Artículo 584) así lo ha admitido la Corte Suprema de Justicia, no obstante existen autores que discrepan con tal criterio.

87

La herencia la

componen los activos y pasivos del fallecido y se reclama a través de la acción de petición de herencia, más si son posibles los bienes que la componen. En cuanto a los derechos personales, la doctrina no se encuentra de acuerdo si son o no objeto de posesión, de allí que existan dos corrientes. a. Un sector sostiene que los derechos personales si pueden ser objeto de posesión, cuando la persona se conduce como un acreedor, ya sea reclamando del deudor el monto de una deuda

y

los

intereses

mediante

la

acción

judicial

correspondiente. b. El otro sector afirma que los derechos personales no pueden ser objeto de posesión porque no pueden ser adquiridos por prescripción y no admiten un ejercicio continuado porque el crédito se agota al ejercitarse. No obstante, este sector admite que los créditos constituidos en títulos al portador si pueden ser objeto de posesión, por estar incorporados al título.

“La Corte Suprema de Justicia en fallo de 10 de marzo de 1926, ILJ. 1121 P.203, considera que la herencia es un derecho real (Jurisprudencia Herrera, Tomo II, Pág. 1350). En fallo de 4 de junio de 1923, R.I. 452 Pág. 498 la Corte ha variado de criterio al considerar que los derechos hereditarios no son derechos reales sino personales (Ver Jurisprudencia Herrera). 87

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En relación con lo anterior surge la duda respecto de los derechos incorporados al título al portador y es que en materia de documentos negociables, se presume tenedor de un documento a quien lo tenga en su poder (una letra o un documento que se ha girado al portador pero no nominativamente, salvo que esté endosado). Puede ocurrir que una persona tenga en su poder un título al portador y la ley presume que quien lo tiene es tenedor en debido curso y se le presume dueño, salvo prueba en contrario. Para ilustrar la situación vale poner el ejemplo siguiente: si se gira un CHEQUE “PÁGUESE AL PORTADOR LA SUMA DE B/.500.00” y resulta que se le entregó a una persona distinta a quien iba dirigido o se le extravió; y quién lo tiene en su poder puede hacerlo efectivo por simple endoso, surge la situación de que un derecho personal sea susceptible de posesión. El profesor CARRILLO sostiene que en nuestra legislación los derechos personales no son susceptibles de posesión porque en esta materia posesoria nuestro legislador se inspiró en el codificador español, quién no reconoce los derechos personales como objeto de posesión88. XI. Clasificación de la Posesión. 1. Posesión Útil y Posesión Inútil: Hay quienes se refieren a la posesión viciosa y la posesión no viciosa para identificar esta clasificación.

88

CARRILLO, Rogelio de María. Op. cit. Pág. 174 y 175.

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La posesión útil o no viciosa es aquella que da una protección mediante las acciones posesorias respecto de bienes raíces o inmuebles. El profesor ALBALADEJO89 define la “posesión vicioso o inútil como aquella que se adquiere mediante el despojo del poseedor anterior, esto sin su voluntad o contra ella”. La posesión útil puede ser regular e irregular. Para que tenga lugar la posesión útil regular es necesario que cumpla los requisitos siguientes: a. Que se posea con justo título. El justo título se presume (Artículo 434) y no se puede obligar a exhibirlo, esta presunción no vale en la prescripción, pues hay que probar que el título es justo (Artículo 1691) b. Que medie buena fe, esta se presume salvo prueba en contrario; y c. Que medie tradición, para el caso de la invocación de la transferencia de un título de dominio, como ocurre con la compraventa Este

tipo

de

posesión

permite

adquirir

el

dominio

por

prescripción adquisitiva ordinaria. La posesión útil irregular es la que no reúne los elementos o requisitos de la posesión útil regular o carece de algunos de sus requisitos (justo título, buena fe, etc.). Se gana el dominio de la 89

ALBALADEJO GARCÍA, Manuel. Op. Cit. Pàg.41.

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cosa o el derecho real mediante prescripción extraordinaria que precisa un plazo de seis años para los bienes muebles y para los inmuebles quince años. La posesión inútil o viciosa se subdivide en: a. Posesión inútil clandestina. b. Posesión inútil violenta. La posesión viciosa violenta es aquella que tienen lugar mediante la concurrencia de un acto violento. La posesión inútil clandestina es la que se adquiere mediante la comisión de un acto subrepticio, oculto, de tal forma que quien tenga derecho a oponerse no puede hacerlo por razón de la clandestinidad que envuelve al hecho posesorio. Un ejemplo de posesión inútil violenta es el caso de un sujeto que apuntándole un arma de fuego a otro, se lleva el maletín de éste y adquiere posesión de la cosa en virtud de un acto de violencia. En relación con la posesión viciosa clandestina, y violenta se afirma que la misma puede habilitarse para ganar por prescripción una cosa habida de tal manera en la medida que haya prescrito la acción penal, esto es la acción para exigir responsabilidad penal por razón del hecho delictivo cometido respecto a la cosa, o haya prescrito la acción civil que pudiese tener el dueño de la cosa mueble como consecuencia del acto realizado con violencia (Artículo 1693). A propósito de la división de la posesión viciosa o inútil en clandestina y, violenta el doctor NORIEGA sostiene que, la posesión clandestina puede sanearse cuando prescribe la

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acción del poseedor anterior, conforme a los artículos 601 y 609 del Código Civil y que la posesión clandestina y la violenta conducen a adquirir el dominio a través de la prescripción extraordinaria, conforme los artículo 1693 y 1696 del Código Civil90. Y es que conforme a los artículos citados la acción que pudiese tener el desposeído de la cosa respecto a la desposesión de la misma, ya sea por violencia o clandestinidad, es el interdicho o acción de restablecimiento por despojo o despojo violento y el término para este tipo de posesión comenzará a partir

del

último

acto

violento

o

que

haya

cesado

la

clandestinidad, y en cuyo caso puede el poseedor habido bajo tales circunstancias empezar a contar su tiempo para los efectos de ganarla por prescripción extraordinaria en la medida que se ajuste a las exigencias de Ley; es decir, que posea por el tiempo establecido por la Ley y con ánimo de dueño de manera ininterrumpida

y

pacífica

ya

que

si

se

mantiene

la

clandestinidad o violencia, mal puede entenderse que la persona está poseyendo, más, por el contrario, está tratando de adquirir una cosa de manera oculta o violenta sin permitir que los interesados puedan ejercitar las acciones tendientes a oponerse a ello, lo que es contrario al hecho de la posesión. A este respecto es pertinente lo dispuesto por el artículo 426 del Código Civil que expresa: “En ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión legal mientras exista un poseedor que se oponga a ello. El que se crea con acción o, derecho para privar a otro de la posesión

de una cosa, siempre que el poseedor

resista la entrega deberá solicitar el auxilio de autoridad competente”.

90

CARRILLO, Rogelio de Marías. Op. Cit. Pág. 159.

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Si bien es cierto que puede haber una detentación violenta o clandestina por parte de una persona, que no es poseedor bajo tales circunstancias, ello no faculta al poseedor legal para que de la misma forma trate de hacer reingresar a su patrimonio la cosa habida bajo tales circunstancias (de manera violenta o clandestina) por el contrario, ante la renuencia de dicha persona de restituir la cosa, el despojado debe, tal como lo establece el artículo 426 del Código Civil en su parte final, acudir a la autoridad competente a fin que por esos canales se restablezca la posesión de dicha cosa. De lo contrario puede incurrirse en hacerse justicia por sus propias manos, lo que es contrario a derecho y constituye delito. 2. Posesión y Coposesión: La coposesión atiende a la concurrencia de más de una persona en la posesión de una misma cosa, hay pluralidad en el sujeto posesorio. Se es poseedor si solamente existe la posesión exclusiva, es un solo poseedor de la cosa, el sujeto posesorio es singular. En cambio, existe coposesión cuando se trata de dos o más personas poseedoras de una misma cosa (existe una titularidad común respecto de la cosa, objeto de coposesión) de tal forma que los derechos derivados de esa

coposesión

se

encuentran

ejercidos

proindiviso,

sin

individualización de parte, se detenta en unidad. El artículo 436 del Código Civil señala: “Cada uno de los participantes de una cosa que se posea en común, se entenderá que ha poseído exclusivamente la parte que, al dividirse le cupiere durante todo el tiempo que duró la indivisión. La interrupción en la posesión del todo o parte de una cosa poseída en común, perjudicará por igual a todos”.

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Como puede observarse este artículo hace referencia a la coposesión, en tanto el artículo 431 se refiere a la posesión al disponer: “La posesión, como hecho, no puede reconocerse en dos personas distintas, fuera de los casos indivisible. Si surgiera contienda sobre el hecho de la posesión, se considerará como mejor posesión la que se funde en título legítimo; a falta de este o en presencia de títulos iguales la posesión más antigua; siendo de igual fecha la actual, y si ambas fueren dudosas será puesta la cosa en depósito mientras se decida a quien pertenece”. El profesor CARRILLO dice en relación con la coposesión, que a la misma le son aplicables las reglas que en materia de comunidad de bienes rigen en nuestra legislación en la medida que la naturaleza de la coposesión lo permita esto es, se aplicarán las reglas que rigen la comunidad de bienes respecto a la coposesión91, ello a efecto de la determinación de los correspondientes derechos y participación en la comunidad. 2.a ¿Quién es mejor Poseedor? En caso de controversia sobre el hecho de la posesión se tiene por mejor poseedor: 1. Al que se funda en título legítimo. 2. A falta de título o en presencia de título iguales será mejor posesión la más antigua, lo que deberá probarse. 3. Si la posesión es de igual fecha se tiene por mejor poseedor a quien está actualmente en la posesión.

91

CARRILLO, Rogelio de María. Op. cit. Pág. 160.

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4. Si ambas fueren dudosa será puesta la cosa en depósito hasta que se decida la controversia. 3. Posesión Legal o Inscrita y Posesión Material o No Inscrita: Esta clasificación es fruto de la jurisprudencia. La posesión legal es aquella que se produce por el simple hecho de la inscripción del dominio en el Registro Público y por tanto, basta que esa inscripción tenga lugar para que se entienda que el poseedor inscrito es a la vez presumiblemente poseedor material, salvo prueba en contrario. De acuerdo a la Ley, al poseedor legal se le tiene como poseedor material, empero puede ocurrir que sólo sea poseedor legal más no material por ser un tercero el actual poseedor material de la cosa. Esto puede conducir a una prescripción adquisitiva del dominio sino se ejerce oportunamente las acciones legales correspondientes. La posesión material o no inscrita es aquella que no aparece registrada en el Registro Público y que es la verdadera posesión y está admitida como un hecho. De allí que la jurisprudencia haya dicho que la venta de un inmueble mediante escritura pública no inscrita en el Registro Público, no produce la posesión inscrita, porque no se ha hecho la inscripción; y ese simple hecho de otorgamiento de la escritura no produce posesión. Entonces, la posesión material resulta ser aquella en que el poseedor está en posesión física de la cosa y la misma se prueba mediante las presunciones legales y hechos positivos como los indicados en el artículo 606 del Código Civil.

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Cabe preguntarse si la posesión inscrita o legal se refiere a los inmuebles, única y exclusivamente o si abarca también los muebles. El profesor ARROYO92 sostiene que la posesión legal, simbólica o inscrita únicamente se refiere a los inmuebles. Nosotros entendemos que la posesión legal o inscrita se refiere, no solamente a los inmuebles, sino también a muebles, en algunos supuestos, como ocurre a propósito del Registro Único Vehicular y de Matrícula de Circulación que se lleva a cabo respectivamente en la Dirección del Tránsito y los Municipios. La clasificación que distingue entre la posesión legal o inscrita y la posesión material atiende a que la posesión legal nace con la inscripción del Registro Público y la no inscrita se refiere a la posesión material de la cosa, al hecho mismo de la posesión mediante la detentación física de la cosa o al disfrute del derecho. En consecuencia, la posesión legal o inscrita es aquella que nace como resultado de un derecho real inscrito en el Registro Público y constituido sobre una cosa y basta con que se inscriba la escritura por la cual se transmite ese derecho, para que se entienda que mediante la inscripción, fluye la posesión legal, en tanto que la posesión que no aparece inscrita en el Registro suele llamarse “posesión material”. La Corte Suprema de Justicia en el año 1920 se pronunció en el sentido de que la escritura, en sí no constituye posesión 92

Cit. CARRILLO, Rogelio de María. Op. cit. Pág. 160 y s.s.

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inscrita y que se hace necesario para que un acto contenido en una escritura pública se entienda como origen de la posesión legal o simbólica que la escritura se inscriba en las oficinas correspondientes del Registro Público. Esta posesión se acredita a través de la respectiva certificación del Registro (art. 605 del Código Civil) Mientras tanto la no inscripción de la misma por el contrario significará una mera posesión material en cuanto se tenga el poder físico o material respecto de la cosa o derecho de que se trate. El profesor ARRORYO señala, a propósito de esta clasificación que: a. Es posible que el poseedor inscrito no esté en posesión material de la cosa sino que la detente un tercero y, b. Que

esta

inmuebles

clasificación

se

o

reales

derechos

refiere

a

los

constituidos

bienes sobre

inmuebles, pero que, en ningún momento puede referirse a bienes muebles. Lamentamos discrepar con el insigne citado autor (q.e.p.d.), estimamos que la posesión legal o simbólica no se refiere única y exclusivamente a bienes inmuebles, sino también a bienes muebles, porque en el Registro Público al inscribir algunas categorías de bienes que son muebles por naturaleza, pero reputados inmuebles para efectos puramente regístrales, como es el caso, de las aeronaves (aviones), sin embargo, el legislador dispuso que para que pudieran inscribirse necesitaban una

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naturaleza congruente con las de los bienes inscribibles y los ha reputado inmuebles para los efectos regístrales. A este respecto, la jurisprudencia nacional93 dice que “una nave posee atributos de movilidad indiscutibles sin embargo es un inmueble por destinación de la Ley”. La naturaleza de estos bienes es mueble pero el legislador lo ha revestido de la categoría de inmueble con el propósito de inscribirlos en el Registro Público. En relación con las aeronaves existe un doble registro de la misma; porque además de la inscripción que se hace en el Registro de la Propiedad figura un registro de carácter administrativo que se lleva en la Dirección de Aeronáutica Civil. Pero la titularidad sobre ellas se acredita mediante la certificación expedida por el Registro Público según se establece en el Código de Comercio, artículo 56 (ordinales 2), 57 (ordinal 11). La Ley 55 de 6 de agosto de 2008 en sus artículos 1, 7, 12 y 17 obedece a la inspección de las naves en la Dirección de la Autoridad Marítima Nacional. El profesor ARROYO (q.e.p.d.) opina también que, en nuestro derecho la posesión so es inscribible en el Registro Público sino sólo como consecuencia de la inscripción del derecho de dominio o de derecho real constituido sobre un bien objeto de inscripción. Una vez se haya inscrito la propiedad, se entiende a su vez, inscrita la posesión respecto del bien objeto de la inscripción así como cuando una vez inscrito el derecho real constituido sobre el bien objeto de inscripción se entiende Jurisprudencia Civil, Universidad de Panamá, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, Centro de Investigación Jurídica. Panamá. 1968 pág. 27 Fallo del Primer Tribunal Superior de Justicia, de 21 de mayo de 1943 R.J. No. 5 de 1943. 93

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inscrita igualmente la posesión de dicho derecho. Indica ARROYO además que la inscripción de la posesión confiere al titular del derecho la llamada “posesión legal” a su vez se entiende que le confiere la posesión material. En nuestro medio, según el citado autor cabe hablar de posesión legal en sentido amplio y restringido.  En sentido amplio la posesión legal es la posesión reconocida como tal por la Ley por cuanto existe el Corpus y el Animus Domini y además se cumple con los demás requisitos de la Ley.  En sentido restringido, la posesión legal es única y exclusivamente, la posesión inscrita o simbólica (por oposición a la posesión material). Por otra parte agrega que tanto el poseedor material como legal pueden ejercitar acciones posesorias en la medida que cumplan los requisitos exigidos por la Ley según el artículo 599 del Código Civil, el cual dice: “No podrá instaurar acciones posesoria sino el que ha estado en posesión tranquila y no interrumpida durante un año completo, salvo que tenga título inscrito”, agrega que el poseedor legal o inscrito se le considera en nuestra legislación como mejor poseedor en relación con el poseedor material, situación desprendida de lo establecido en los artículo 605 y 606 del Código Civil, que indica la forma en que puede acreditarse la titularidad de la posesión legal o de la material en nuestro medio. La posesión legal o inscrita puede acreditarse mediante la simple certificación del Registro Público, en tanto que la posesión material puede acreditarse mediante las presunciones

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legales previstos por el Código Civil o por aquello hechos positivos a que da derecho sólo el dominio. Los artículos precitados disponen que: “Artículo 605: La posesión de los derechos registrados

se

prueba

por

la

nota

del

respectivo registro y mientras esta posesión subsista, no será admisible ninguna prueba de posesión con que se pretenda impugnarla. (El subrayado es nuestro) Artículo 606: La posesión del suelo deberá probarse por hechos positivos, de aquellos a que sólo da derecho el dominio como el arrendamiento,

el

corte

de

madera,

la

construcción de edificios, la de cerramientos las plantaciones o sementares y otros de igual significación ejecutados sin el consentimiento del que disputa la posesión”. (El subrayado es nuestro).

De las observaciones que plantea el profesor ARROYO, se deducen ciertas consecuencias, a saber: 1. El artículo 601 del Código Civil dice que la acción posesoria prescribe en un año, cuando el que perdió la posesión carece de título inscrito. En los demás casos, prescribe lo mismo que la acción reivindicatoria. El poseedor simbólico o inscrito puede ejercer las acciones posesorias en la medida en que sus derechos no hayan prescrito respecto a la cosa, mientras el poseedor material sólo puede hacer uso de las acciones posesorias en cuanto haya estado por lo menos un año en posesión de

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la

cosa

en

forma

ininterrumpida.

Además

de

ininterrumpida, la posesión por parte del poseedor material debe ser pacífica y pública, es decir, deben concurrir los requisitos de la Ley. 2. Según el artículo 597 del Código Civil el poseedor inscrito puede ejercitar la acción posesoria aún contra el poseedor material, ya sea para adquirir la cosa o para recuperarla o conservarla. 3. El artículo 601 del Código Civil, ya visto, indica que las acciones posesorias, respecto al poseedor material, tiene un plazo de prescripción de un año, mientras las acciones posesorias respecto al poseedor inscrito prescribirán en todo caso, según haya prescrito el derecho que le pertenece. 4. Conforme a los artículo 605 y 606 del Código Civil transcrito la manera en que se acredita la posesión legal o simbólica, resulta ser más fácil en relación con la posesión material, porque según el artículo 605 la posesión legal se prueba con la simple certificación expedida por el Registro de la Propiedad, donde debe constar quién es la persona que aparece inscrita como propietaria de la cosa, y por ende poseedor legal o inscrito. Para la posesión material, en cambio, hay que remitirse a ciertos hechos positivos que pongan de manifiesto su existencia respecto de la cosa, como ocurre con el artículo 606 el cual expresa los hechos o elementos demostrativos de quién tiene la posesión material de la cosa. 4. Posesión de Buena Fe y Posesión de Mala Fe: Respecto a esta clasificación el profesor ALBALADEJO distingue por posesión de

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mala fe “cuando el poseedor conoce que posee indebidamente” y posesión de buena fe “cuando el poseedor estima erróneamente tener derecho a la posesión de que disfruta y que ella se basa en una idea de error”94. VALENCIA ZEA dice que “es poseedor de buena fe el que descansa en la idea de adquirir la posesión por los medios legítimos”95. Nuestra legislación, en el artículo 418, destaca al respecto que “Se reputa poseedor de buena fe al que ignora que en su título o modo de adquirir exista vicio que lo invalide. Se reputa poseedor de mala fe al que se haya en caso contrario”. El artículo 1687 dice “La buena fe del poseedor consiste en la creencia de que la persona de quién recibió la cosa era dueño de ella, y podía transmitir su dominio”.

Estos dos preceptos, exteriorizan dos

aspectos complementarios de una misma idea, que consiste en la noción de error, creer una cosa por otra o que una falsa es verdadera. 4. a Requisitos para ser poseedor de Buena Fe. 1. Que exista un título o modo de adquirir que justifique la posesión. 2. Que dicho título tenga un vicio que lo invalide. 3. Que el poseedor ignore la existencia de dicho vicio. En relación al requisito de la ignorancia del poseedor sobre la existencia de un vicio que invalide su título, el legislador establece la presunción de la buena de del 94 95

ALBALADEJO, Manuel. Op. cit. Pág. 58. VALENCIA ZEA, Arturo. Op. Cit. Pág. 124.

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poseedor y ordena quién alegue lo contrario (o sea la mala fe) le corresponde probarla, tal como lo establece el artículo 419 del Código Civil que indica “La buena fe se presume siempre y al que afirma la mala fe de un poseedor corresponde la prueba”. Por

otra

parte

el

artículo

421

del

Código

Civil,

íntimamente vinculado con esto, expresa: “Se presume que la posesión se sigue disfrutando en el mismo concepto en que se adquirió mientras no se pruebe lo contrario”. Respecto a la situación de buena fe o mala fe, debemos entender entonces que es poseedor de buena fe, aquel que ignora si en su título o modo de adquirir existe un vicio que lo invalide (Artículo 418), sobre la creencia que una persona que le hace la transferencia o transmisión, es quién verdaderamente podría hacerla. De acuerdo con el artículo 1687 del Código Civil, encontramos que el poseedor de mala fe sería lo contrario esto es, aquel que sabe que su título o modo de adquirir tiene un vicio que lo invalida, es conocedor del vicio en el título que funda la posesión. En relación con la distinción entre poseedor de buena fe y mala fe, surge un tema de importancia como es el de la transmutación de la posesión. Este fenómeno jurídico ocurre cuando el poseedor de buena fe conoce la existencia de un vicio en su título y continúa en ejercicio de la posesión, pero se transforma de poseedor de buena fe

a

poseedor

de

mala

fe.

El

fenómeno

de

la

transmutación lo puede invocar el que alegue la mala fe

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de la posesión a efecto de interrumpir la posesión en la prescripción (Artículo 1681). En relación con esto ALBALADEJO GARCIA expresa que “La posesión que comenzó de buena fe se convierte en mala fe o lo que en principio fue de mala fe se transforma en de buena fe, cuando el poseedor llega después a tener conocimiento de su falta de derecho a poseer, o pasa a creer que lo tiene”96. A propósito la transmutación posesoria es importante lo establecido en el artículo 420 del Código Civil que expresa: “La posesión adquirida de buena fe no pierde este carácter sino en el caso y desde el momento en que existan actos que acrediten que el poseedor no ignora que posee la cosa indebidamente”. GARCIA VALDECASAS, jurista español, dice al respecto de la transmutación de la posesión que para que la posesión de buena fe “se convierta en de mala no basta que el poseedor salga de su error sino que es preciso que este cambio subjetivo se exteriorice”97 que existan actos que lo acrediten según dispone el artículo 420 del Código Civil panameño, que corresponde al 435 del Código Civil español. ALBALADEJO GARCIA indica que en la medida que “ese cambio no se exteriorice, no es posible apreciarlo” y agrega que “la buena fe no cesa necesariamente porque el 96 97

ALBALADEJO GARCIA, Manuel. Op. Cit. Pág. 60. GARCIA VALDECASAS, Guillermo citado por ALBALADEJO GARCIA, Manuel, Pág. 60 ss.

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poseedor sea demandando reclamándole la posesión de que disfruta, ya que puede seguir creyendo que le corresponde y defenderse de la reclamación que considere improcedente” en cambio “cuando la reclamación haga cesar la buena fe, el momento de tal cese debe ser aquel en que el poseedor conozca su falta de derecho de poseer”98. Por otro lado, en atención a esta idea, cabe destacar que el ser poseedor de mala fe no quiere decir que sea un poseedor de no recta moral, como indica ALBALADEJO GARCIA

“sino

simplemente

saber que la posesión

que tiene por ciertas circunstancias, carece del título legal que la justifique”. Para el fenómeno de la transmutación posesoria tal como se desprende del texto del artículo 420 es necesario: 

Que exista un poseedor que ha adquirido la posesión de buena fe.



Que

el

poseedor

no

ignore

que

posee

la

cosa

indebidamente. 

Que el poseedor se convierta, lo que hace necesario probarse, pues, existe la presunción de la buena fe en el caso y se deshace en el momento en que existan actos que acrediten tal circunstancia.

4. b. Sistema para determinar la Buena o Mala Fe. En relación con el momento en que debe apreciarse la voluntad del poseedor, existen dos sistemas: 98

Ibídem.

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1. El sistema del Derecho Romano, según la cual la buena fe del poseedor debe apreciarse al tiempo en que se adquiere o entra en la posesión. 2. El sistema del Derecho Canónico que sostiene que la buena fe del poseedor no debe apreciarse al tiempo que se produce la adquisición de la posesión sino que debe observarse mientras se dure en la misma. 4. c. Legislación Nacional Nuestra legislación se inclina hacia éste último sistema, de acuerdo con el artículo 420 del Código Civil que dice: “La posesión adquirida de buena fe no pierde este carácter sino en el caso y desde el momento que existan actos que acrediten que el poseedor no ignora que posee la cosa indebidamente”. Del contenido de este artículo se desprende que la buena fe del poseedor debe observarse en todo momento; de allí que en él se indique que una vez que el poseedor efectúe actos que acrediten que él sabe que no tiene derecho a poseer, se entenderá

que

se

ha

producido

el

fenómeno

de

la

transmutación de la posesión de buena fe a mala fe. Indudablemente, tanto la posesión de mala fe como la de buena fe, habilitan para ganar por prescripción el dominio de una cosa o el derecho real constituido sobre la misma (Artículos 1692, 1694 y 1696 del Código Civil), en el primer caso por la prescripción extraordinaria y en la segunda (de buena fe) por la ordinaria.

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Ventajas del Poseedor de Buena Fe. El ser poseedor de buena fe está revestido de ciertas ventajas como son, a saber: a. Puede adquirir el dominio de una cosa o derecho real recaído sobre ella, en un lapso de tiempo más corto (prescripción ordinaria) a diferencia de lo que ocurre con el poseedor de mala fe quien, igualmente está habilitado para ganar por prescripción una cosa, pero el término que se requieren para la adquisición por prescripción extraordinaria es mucho mayor. Para ganar por prescripción ordinaria, el primero (poseedor de buena fe) requiere tan solo tres años para los muebles (Artículo 1692 del Código Civil) y para los inmuebles diez años entre presentes y veinte entre ausentes (Artículo 1694 del Código Civil). En tanto que para ganar por prescripción extraordinaria el poseedor de mala fe requiere seis años para los muebles (Artículo 1692 del Código Civil) y quince años para los inmuebles (Artículo 1696 del Código Civil). b. En la posesión de bienes muebles, conforme el artículo 450 del Código Civil, su buena fe hace que la posesión equivalga al título, situación que no se da en cuanto a la posesión de mala fe. c. El poseedor de buena fe hace suyo los frutos percibidos, sin que exista la obligación de restituirlos (Artículo 437 del Código Civil); en cambio el poseedor de mala fe, según el artículo 441 del Código Civil está obligado a restituir los frutos percibidos, cuando dice

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que: “El poseedor de mala fe abonará los frutos percibidos y los que el poseedor legítimo hubiera podido percibir, y sólo tendrá derecho a ser reintegrado de los gastos necesarios hechos para la conservación de la cosa”. d. El poseedor de buena fe tiene derecho a que se le restituya, se le reintegre el valor de los gastos necesarios y útiles en que ha incurridos por razón de la conservación de la cosa objeto de posesión (Artículo 439 del Código Civil), en tanto que el poseedor de mala fe sólo tiene derecho a que se le satisfagan los gastos necesarios (Artículo 441 del Código Civil). e. El poseedor de buena fe tiene derecho a retener la cosa poseída a diferencia de lo que ocurre con el poseedor de mala fe que, si bien tiene derecho a que se le satisfaga el importe de los gastos necesarios en que hayan incurrido, no puede en cambio, retener la cosa (Artículo 439). f. Por otra parte el poseedor de buena fe no responde del deterioro o pérdida de la cosa poseída, fuera de los casos en que se justifique haber procedido con dolo; el poseedor de mala fe responde del deterioro o pérdida en todo caso, y aún en los ocasionados por fuerza mayor. (Artículo 443 del Código Civil, Ver “fuerza mayor”, artículo 34 del Código Civil). 5. Posesión con justo título y posesión sin justo título: Sobre esto es importante indicar que de título se habla en dos sentidos: uno amplio y otro restringido. a. En sentido amplio el título se refiere al hecho o acto jurídico que constituya o sirva de causa o antecedente a

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la posesión. Bajo esta idea el jurista francés POTHIER considera que el título “es un contrato o acto jurídico a consecuencia del cual una persona ha entrado en posesión de una cosa”. b. En sentido restringido el título es como indica el profesor Demófilo de Buen “la causa jurídica de la posesión”, esto es “el hecho o el conjunto de hechos de los cuales la posesión se deriva como una consecuencia jurídica y no como algo arbitrario”. En cuanto al título, nuestra legislación no proporciona definición alguna; sin embargo, se infiere de los Artículos 418, 434, 450, 1689, 1690 y 1696 del Código Civil, que nuestra legislación utiliza esta noción en sentido restringido. El artículo 434 dice que “El poseedor tiene a su favor la presunción legal de que posee conjunto título, y no se le puede obligar a exhibirlo” empero en cuanto a la idea de título justo o injusto el artículo 1689 del Código Civil que guarda relación con el artículo 434 establece “Entiéndase por justo título en el que legalmente basta para transferir el dominio o derecho real de cuya prescripción se trate”. Sobre esta idea tenemos que el título puede ser justo o injusto, para que se considere que un título es justo debe ser verdadero y válido, tal como lo indica el artículo 1690. El legislador establece la necesidad de probar la existencia del justo título, esta circunstancia no se presume cuando se aduce usucapión (Artículo 1691 del Código Civil) y quien alegue debe probarlo, mas la presunción de justo título si vale en la posesión.

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Sobre el título al que alude el Artículo 1690 para la prescripción debe ser válido y verdadero, indica el profesor CARRILLO que eso quiere decir que: “Todo aquello que existe basta para transferir el dominio y que no contenga vicio de falsedad, de simulación o nulidad, que le prive de los efectos jurídicos, ha de ser verdadero porque un título simulado o falso no sirve ni puede servir para prescribir, porque no es susceptible de producir efectos jurídicos de ninguna clase. Por la misma razón, ha de ser válido porque los título nulos no transmiten derecho

alguno

aunque

el

que

transmite

sea

el

propietario”99. El título injusto es aquel que, legalmente, no basta para transferir el dominio, es decir, que no reúne los requisitos para ello, según se desprende a contrario sensu del artículo 1689 del Código Civil. Si el justo título es el que basta para transferir el dominio o derecho real de cuya prescripción se trate, el injusto será lo contrario, el que no es apto o no basta para transferir el dominio porque no reúne las exigencias de la ley para ello. Indica el profesor CARRILO que “será justo el título que por su propia naturaleza sea capaz de transmitir el dominio aunque exista algún defecto físico que afecte la facultad de disponer del transmitente, debido a que precisamente para subsanarlo existe la prescripción que de otro modo sería inútil”100. Esto significa que aún 99

CARRILO, Rogelio del María. Op. Cit. Pág. 167. Ibídem.

100

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cuando exista un vicio en el título el mismo es susceptible de saneamiento mediante la prescripción extraordinaria, en todo caso de que no sea necesaria la existencia de un justo título. La noción de justo título se reserva

para

la

prescripción

ordinaria

de

bienes

inmuebles, según lo establece el artículo 1694 del Código Civil, no así en relación a los bienes muebles, pues en cuanto a estos el artículo 1692, a propósito de la prescripción ordinaria indica que el dominio de los bienes

muebles

se

prescribe

por

la

posesión

ininterrumpida de tres años con buena fe, en tanto que el 1694 expresa: “El dominio y demás derechos reales sobre bienes inmuebles se prescriben por la posesión durante diez años entre presentes y veinte años entre ausentes con buena fe y justo título” (El subrayado en nuestro). El justo título se requiere única y exclusivamente para la prescripción ordinaria de bienes inmuebles. De allí que la importancia de la distinción entre título justo y título injusto, solo tenga transcendencia para los efectos de la prescripción ordinaria de bienes inmuebles y no de los muebles, por cuanto el artículo 1694 hace referencia sólo a los primeros y no a los segundos ya que respecto de estos rige la presunción del artículo 450. XII. Actos que no confiere ni afectan la posesión Nuestro ordenamiento contempla varios supuestos de actos que ni afectan ni confieren la posesión, estos son:

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a. Los actos de mera tolerancia a los cuales aluden los artículos 415 y 443 del Código Civil. b. Los actos realizados en virtud de licencia o de mera tolerancia del dueño o del poseedor de la cosa, tal como lo contempla los artículos 417, 430 y 1680 del Código Civil. c. La omisión por parte del dueño, de actos de mera facultad a los cuales se refieren los artículos 417 y 1680 del Código Civil. d. Los actos violentos realizados con el propósito de obtener la posesión (Artículos 426, 430, 599 y 1680 del Código Civil). e. Los actos clandestinos realizados sin el consentimiento del poseedor de una cosa (Artículo 430 y 1679 del Código Civil). XIII. Modos de Adquirir la Posesión. Los modos de adquirir la posesión son de dos clases: ordinarios y derivativos. 1. Adquisición originaria de la posesión: indica aquella manera unilateral en virtud de la cual una persona adquiere la posesión respecto de una cosa. En este tipo de posesión no existe causa de transmisión de la posesión respecto al poseedor, por lo contrario, él se presenta en cuanto a la posesión de la cosa, como si la misma hubiese nacido por primera vez, no existe un antecedente que sirva de causa o vía de transmisión de la posesión de modo que ésta tiene lugar en virtud de un acto unilateral que produce la adquisición, allí se presenta

por

la

sola

intervención

de

la

voluntad

del

adquiriente (es decir del poseedor) igual como ocurre en la caza y pesca, como modalidades de ocupación (adquisición originaria).

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VALENCIA ZEA estima que la adquisición originaria de la posesión es “un acto jurídico unilateral y real. En este acto jurídico unilateral, pues debe mediar la voluntad de adquirir la posesión y solo la voluntad de quien quiera adquirir” (Se presenta la concurrencia de una sola voluntad en cuanto a la adquisición de la posesión). “Es real dada la circunstancia de que no es suficiente la sola voluntad, sino que esta debe estar acompañada de la efectiva adquisición del poder de hecho o sea la constitución de una relación material de la cosa”101. La concepción de VALENCIA ZEA de la adquisición originaria de la posesión coincide con la concepción clásica de la posesión que exige la concurrencia de dos elementos: a. El Corpus (relación material con la cosa o del derecho que se disfruta). b. El Animus Domini (voluntad unilateral del adquiriente traducido en la conciencia o el ánimo de hacer suya la cosa que tiene, en virtud de la relación material o contacto directo que existe con la cosa). 2. Adquisición derivativa de la posesión: Es aquella que resulta de la transmisión del poseedor anterior al actual o nuevo poseedor. La posesión derivada presupone la existencia de un poseedor anterior, en que la adquisición de la posesión por parte del adquirente ocurre en razón de una causa o de un título que le sirve de antecedente. La adquisición derivativa de la posesión implica una sucesión jurídica de la posesión y se entiende como tal, la transmisión 101

VALENCIA ZEA, Arturo. Op. Cit. Pág. 84.

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que de la posesión de una cosa hace una persona a otra. Por, ello se da la sucesión jurídica posesoria a propósito de la posesión derivativa. La posesión derivativa puede tener lugar por acto inter vivos o mortis-causa. Ejemplo de posesión derivativa inter vivos tenemos la cesión de una cosa objeto de posesión en pago de una obligación, la venta y donación de una cosa objeto de posesión entre vivos. Por acto mortis causa opera en virtud del fallecimiento de una persona que transmite a sus herederos (por testamento o ab intestato) la posesión que el tenía de las cosas al tiempo de su deceso, subrogándose los herederos en todos sus derechos. VALENCIA ZEA señala que la adquisición derivativa como “sucesión jurídica que es, indica que una determinada relación posesoria se encuentra radicada en una persona y que esta se transmite a otra. El propietario puede transmitir a otro una posesión a nombre propio, tal como sucede cuando vende, dona o permuta; también el arrendatario puede transmitir a otro su posesión en nombre ajeno, como cuando sub- arrienda”102. Como se ve, la adquisición derivativa puede ser por acto inter vivos cuando se produce la transición de la posesión a terceras personas en vida del propio transmiten (venta, dación en pago, cesión, donación). En cambio es por acto mortis-causa cuando su causa es el deceso de una persona poseedora.

102

VALENCIA ZEA, Arturo. Op. Cit. Pág. 84.

182

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La sucesión posesoria en este tipo de posesión derivativa tendrá lugar según haya mediado o no un acto de disposición de última voluntad, en que los herederos derivarían la posesión de las cosas de acuerdo con la voluntad expresada por el causante respecto a ellas en su testamento; de no mediar tal acto, la derivación se da según lo ordena la Ley. Conforme nuestra legislación, siempre habrá lugar a la adquisición derivativa de la posesión ya que los bienes vacantes o mostrencos de un causante, en defecto de herederos testamentarios o ab intestato pertenecen, según la Ley al Municipio del lugar en que el difunto tuvo su último domicilio (Artículo 692 del Código Civil) quien hereda en última instancia. Ello indica que la adquisición de la posesión por acto mortis-causa no puede tener lugar en forma originaria, ya que no habrá lugar a bienes vacantes o mostrencos del difunto, cuyo heredero en último lugar es el municipio en previsión de que no se dé el caso de herederos legítimos. 3. Requisitos de la adquisición originaria: 

Que la adquisición de la posesión sea producto de un hecho o acto unilateral del adquiriente de la posesión, esto es que solamente tiene lugar en virtud de la participación de la voluntad del adquiriente.



Que sea real como lo expresa VALENCIA ZEA103 en el sentido de que sea efectiva la adquisición del poder de hecho sobre la cosa lo que precisa la existencia de una relación material con la cosa o derecho que se disfruta.

103

VALENCIA ZEA, Arturo. Op. Cit. Pág. 84.

183

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4. Requisitos de la adquisición derivativa: 

Que la adquisición sea producto de un acto jurídico bilateral si es entre vivos, o por sucesión mortis-causa si obedece a que la posesión se adquiere en virtud del fallecimiento del titular, es decir, en virtud de la continuidad dela posesión por razón del deceso de la persona que antes la tuvo (poseedor original).



La adquisición del poder de hecho en la posesión derivativa es la relación material con la cosa o del disfrute del derecho. La nota distintiva entre la adquisición originaria y derivativa es la concurrencia en la originaria de un acto de voluntad unilateral y en la derivativa un acto jurídico bilateral o de un simple hecho (fallecimiento del poseedor). En cuanto a lo característico de la adquisición derivativa de la posesión, el profesor CARRILLO expresa que “El adquirente puede hacer una posesión de que carecía el transmitente o una posesión de grado superior, por lo que no tiene vigencia el principio general de que nadie puede transmitir a otro más derechos de los que tiene”104. De allí si el transmitente es un poseedor de mala fe y el adquirente o sucesor ignora la existencia del vicio respecto a la posesión que se le transmita, eso no lo afectará mientras ignore la existencia de vicios de la posesión que tenía el transmitente reputado poseedor de mala fe (Ver artículo 420 del Código Civil ya transcrito).

104

CARRILLO, Rogelio de María. Op. Cit. Pág. 184.

184

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XIV. Nuestra Legislación. En cuanto a los modos de adquirir la posesión nuestro ordenamiento se refiere a ello en el Capítulo II, Título VII del Libro II del Código Civil y particularmente el artículo 423, así: “Artículo 423. La posesión se adquiere por la ocupación material de la cosa o derecho poseído o por el hecho de que dar estos sujetos a la acción de nuestra voluntad o por los actos propios y formalidades legales establecidas para adquirir tal derecho”. (Lo subrayado es nuestro) Los modos de adquirir la posesión según este artículo son los siguientes: 1. Por la ocupación material de la cosa o derecho poseído. En relación con la ocupación material de la cosa o derecho poseído, estamos frente a un tipo de adquisición originaria de la posesión que implica la aprehensión material de la cosa por un acto unilateral de voluntad. Un típico ejemplo de esta posesión originaria es la ocupación a la cual se refieren los artículos 345 y siguientes. Respecto a este primer supuesto el profesor DULIO ARROYO (q.e.p.d.) ha observado lo siguiente:

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a. Indica que nuestro legislador no fue muy acertado al contemplar los derechos dentro del supuesto del artículo 423 del Código Civil, por cuanto el corpus se deduce del derecho sobre la cosa, por lo cual debió excluirse tal situación. b. Por otra parte indica que existe cierta imprecisión terminológica por parte del legislador en el artículo 423, cuando habla de derecho poseído, porque el término “poseído” da la idea de que la posesión ya se ha adquirido

(pretérito

pasado),

es

decir

supone

la

adquisición previa, cuando no la hay, porque si algo es poseído, mal puede hablarse entonces de modo de adquirir la posesión. Otro aspecto en relación con los inmuebles es si están o no inscritos debido a que hay inmuebles que están inscritos en el Registro Público que son la mayoría y otros que no están. Las tierras nacionales son inmuebles, pero no todas aparecen inscritas en el Registro Público. No obstante, no estar inscrito el inmueble, ello no desnaturaliza su condición de inmueble. Los bienes inmuebles que no aparecen inscritos en el Registro Público pueden, según el profesor CARRILLO105 (q.e.p.d.), “adquirirse por la posesión de ocupación, siempre que concurran los requisitos del corpus y animus domini, aunque no sea posible la adquisición del dominio por tener en todo caso dueño” (Ver artículo 345 y 361).

105

Ibídem.

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En cuanto a los bienes inscritos en el Registro Público, señala el profesor CARRILLO106 que si son susceptibles de posesión, por varias razones: a. Que si bien es cierto que la inscripción de los bienes inmuebles en el Registro Público confiere la posesión legal al igual que la posesión material, esto

sólo

resulta

ser

una

presunción

iuris

tantum, es decir, que admite prueba en contrario. De estar en posesión material del bien, y puede acreditarse que el propietario inscrito no está en posesión material del bien, y se puede ejercer entonces

el

interdicto

posesorio107

o

al

desposeído, por un tercero que intente ganar el bien por prescripción. b. Que la acción posesoria del poseedor inscrito prescribe igualmente como ocurre con la acción reivindicatoria cuando un tercero adquiere por prescripción la cosa (Ver artículo 601, 1699 y 1700 del Código Civil). c. Que conforme el artículo 601, el poseedor inscrito puede perder la acción posesoria. d. Que el artículo 605 del Código Civil no guarda armonía o afinidad con los principios que en nuestro ordenamiento rigen la materia posesoria, por

cuanto

el

mismo

fue

tomado

de

las

legislaciones chilena y colombiana que sientan principios totalmente distinto sobre la posesión.

Ibídem. Interdicto posesorio: Acción ante los tribunales que incoa quien desea adquirir de algo o recuperar la posesión de que se le ha privado. 106 107

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e. En nuestra legislación, es posible usucapir contra título inscrito en el Registro Público, tal como se desprende de los artículos 447, 1686 y 1696 del Código Civil.

2. Por quedar la cosa sujeta a al acción de nuestra voluntad. Indudablemente, esta categoría de adquisición de la posesión en nuestro ordenamiento se refiere a aquella que tiene lugar en virtud de un título traslaticio de dominio o de posesión, es decir, se trata de una posesión derivativa entre vivos. La primera adquisición de la posesión por ocupación material de la cosa o disfrute del derecho es la adquisición originaria que ya hemos visto, en cambio, esta que tratamos consiste en que, al quedar la cosa sujeta a la acción de nuestra voluntad, la posesión se adquiere en virtud de un acto de adquisición derivativa, es decir, presupone la existencia de un poseedor anterior que es quien transmite la posesión al nuevo adquiriente mediante acto inter-vivos en razón del título traslaticio de dominio. Pero el caso que vemos ahora se refiere, única y exclusivamente, a la categoría de adquisición de la posesión por acto inter vivos, que tiene lugar en virtud de acto realizado en vida de los transmitentes como ocurre con la compraventa de derechos posesorios. 3. Por los actos propios y formalidades legales establecidas para adquirir tales derechos. Los actos mortis-causa son el supuesto en que se dan los actos propios y formalidades legales establecidos para adquirir tales derechos, a ello se refieren los artículos 425 y 428 del Código Civil, que se

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transcriben

a

continuación,

para

mayor

claridad

y

compresión: “Artículo 425: La posesión de los bienes hereditarios

se

entiende

transmitida

al

heredero sin interrupción y desde el momento de la muerte del causante, en el caso en que llegue

a

adquirirse

válidamente

la

repudia

herencia. una

El

que

herencia,

se

entiende que no la ha poseído en ningún momento. Artículo

428:

El

que

suceda

por

título

hereditario no sufrirá las consecuencias de una posesión viciosa de su causante, sino se demuestra que tenía conocimiento de los vicios que la afectaban; pero los efectos de la posesión de buena fe no le aprovecharan sino desde la fecha de la muerte del causante”. En la posesión por causa de muerte no se presenta una doble posesión sino todo lo contrario. El artículo 628 del Código Civil define la sucesión como “la transmisión de los derechos activos y pasivos que componen la herencia de una persona muerta, a la persona que sobrevive a la cual la Ley o el testador llama para recibirla”. En este supuesto de adquisición de la posesión, se presenta el fenómeno de la continuidad jurídica posesoria, pues el sucesor o heredero no es más que un continuador patrimonial del causante o difunto en el ejercicio de los derechos derivados de la posesión, no representa a aquel sino se subroga en los derechos patrimoniales que tenía el fallecido, la persona de

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éste se extingue por tal hecho, por ello los herederos se involucran en función de los efectos patrimoniales de ese caudal relicto y no de la persona que ya no tiene existencia jurídica ni física. A esta especial situación de posesión por causa de muerte conferida por ministerio de la Ley a favor de los herederos, se le ha distinguido con el nombre de “posesión civilísima”, es decir, existe una posesión a favor de los sucesores de una persona, independientemente de que hayan aceptado o no la herencia, y la Ley los reputa poseedores de los bienes o derechos que correspondían al difunto. La expresión continuidad posesoria se refiere a herederos y legatarios, y en relación con ella se presenta el importante fenómeno jurídico de la accesión o agregación posesoria en la cual la posesión habida por el difunto beneficia a sus herederos, en la medida que se trate de un poseedor de buena fe. Recordemos que los legatarios también son herederos a título singular y los otros a título universal. 3.1 La continuidad y la agregación posesoria. La agregación o accesión posesoria significa que para los efectos de la usucapión, los herederos, como continuadores de la relación jurídica patrimonial posesoria del difunto, pueden computar el tiempo ganado en la posesión por el causante, con anterioridad a la fecha en que se produjo el fallecimiento y, para ello, las personas de los herederos se tienen como tales por el hecho del deceso de una persona, independientemente de que la aceptación de la herencia se produzca con posterioridad, pero siempre debe tener lugar

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y la herencia se retrotrae al tiempo en que se produjo la muerte (Ver artículo 630 del Código Civil) Para los efectos de la usucapión es importante la agregación o accesión de la posesión que se ha establecido en beneficio de los herederos. La continuidad posesoria de los herederos no se ve afectada por el hecho de que el difunto hubiere sido un poseedor de mala fe, mientras el heredero ignore la existencia de los vicios en la posesión habida por el causante (Artículos 425 y 428 del Código Civil). El artículo 1697 del Código Civil dice: “En la computación del tiempo necesario para la prescripción se observarán las reglas siguientes: a. El

poseedor

actual

puede

completar

el

tiempo

necesario para la prescripción uniendo al suyo el de su causante. b. Se presume que el poseedor actual, que lo hubiera sido en época anterior, ha continuado siéndolo durante el tiempo intermedio, salvo prueba en contrario. c. El día en que comienza a contarse el tiempo se tiene por entero, pero el último debe cumplirse en su totalidad”. Puede ocurrir que una persona que está en posesión de un inmueble y pretenda usucapir, enajena los derechos posesorios que tiene sobre la cosa, a un tercero que continúa disfrutándolo como si fuera dueño de la cosa. El

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tiempo que con anterioridad a la enajenación, estuvo la cosa en posesión del enajenante, también se agrega al tiempo en virtud del cual el adquirente continúa en posesión de la misma y los tiempos sumados darían lugar a que pueda usucapirse la cosa. La continuidad posesoria no se da cuando se trata de poseedor de mala fe, que es el transmitente en relación con los sucesores (Ver artículo 428) y que tal como indica el profesor CARRILLO la mala fe “es un elemento subjetivo personalísimo, que no es transmisible ni por actos entre vivos ni por actos por causa de muerte”108. De allí que no pueda sancionarse a los herederos por los defectos de una posesión viciosa o de mala fe habida de parte del causante, pues la buena fe se presume siempre. Por ello, se considera a los herederos, poseedores de buena fe, mientras no se demuestre lo contrario (Ver artículo 419 del Código Civil) y no les afecta la posesión viciosa de su causante, a menos que se demuestre que tenían conocimiento de los vicios. 3.2 Requisitos de la adquisición de la posesión por causa de muerte: Para que se produzca la posesión por causa de muerte, se hace necesaria la concurrencia de ciertos requisitos: a. La posesión supone detentación de la cosa o disfrute de un derecho con ánimo de dueño por parte del

108

CARRILLO, Rogelio de María. Op. Cit. Pág. 189.

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causante, por ello el causante debió estar en posesión de los bienes cuya posesión transmite. b. Que haya herederos, porque el último en suceder, en defecto de sucesores, tentados o intentado es el municipio del lugar donde el difunto haya tenido su último domicilio (Artículo 692). c. Que la herencia sea aceptada por los herederos (Artículo 423).

XV. Recuperación de la Posesión. La posesión puede ser recuperada, según el artículo 451 del Código Civil, ya sea porque el tercero que ha privado al poseedor de la cosa, la devuelve, o porque el poseedor ejercita las acciones tendientes a recuperar la posesión. Estos son actos puramente voluntarios de un tercero o del verdadero poseedor. Sobre el particular es pertinente lo dispuesto en el artículo 451 del Código Civil que al respecto establece “El que recupera, conforme a derecho, la posesión indebidamente pérdida, se entiende para todos los efectos que pueda redundar en su beneficio que la ha disfrutado sin interrupción”. Es importante destacar que el poseedor puede recuperar la posesión, conforme a derecho mientras no haya transcurrido un año, según se establece en el artículo 601 del Código Civil “la acción posesoria prescribe en un año cuando el que perdió la posesión carece de título inscrito. En lo demás casos prescribe lo mismo que la acción reivindicatoria”.

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El poseedor no inscrito, pues, debe ejercitar la acción posesoria, conforme a derecho, dentro del año siguiente al momento de la pérdida de la posesión, por hecho imputable a un tercero, que no sea el verdadero dueño de la cosa o quien posea con igual o mejor derecho (Ver artículo 587). Para los efectos de la recuperación los artículos 597 y 599 del Código Civil dicen: “Artículo 597. Las acciones posesorias tienen por objeto adquirir, conservar o recuperar la posesión material de los bienes raíces o derechos reales constituidos en ellos. Artículo

599.

No

podrá

instaurar

acción

posesoria sino el que ha estado en posesión tranquila y no ininterrumpida durante un año completo, salvo que tenga título inscrito”. Esto significa que aquel que no ha estado por un lapso mínimo de un año en posesión de la cosa, no puede hacer uso de la acción posesoria para recuperarla cuando hubiere sido privado de la posesión de la cosa o disfrute del derecho objeto de dicha posesión, pues para tener la calidad de poseedor es necesario detentar la cosa en calidad de tal por lo menos por un año ininterrumpido. XVI. Prueba de la Posesión. La posesión puede probarse por diferentes medios: 1. Por Presunción: Se ha establecido una presunción a favor del poseedor en el sentido de que posee con justo título y no se le puede obligar a exhibirlo, salvo que invoque la prescripción, en cuyo caso, para usucapión, deberá exhibirlo (Ver artículo 434

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y 1681 del Código Civil). Esto rige para el poseedor no inscrito.109 2. Por certificación oficial. El artículo 605 del Código Civil señala: “La posesión de los derechos registrados se prueba por la nota del respectivo Registro, y mientras esta posesión subsista, no será admisible ninguna prueba de posesión con que se pretenda impugnarla”. Se refiere a la posesión registrada, ésta más que probar la posesión acredita el dominio. 3. Mediante hechos positivos. Cuando se trate de posesión no inscrita, la manera de probar la posesión está establecida en el artículo 606 del Código Civil, que dice: “La posesión del suelo deberá probarse por hechos positivos, de aquellos a que sólo da derecho el dominio como el arrendamiento, el corte de madera, la construcción de edificios, la de cerramientos, las plantaciones o sementares y otros de igual significación, ejecutados sin el consentimiento del que disfruta la posesión”. Este medio probatorio también puede acreditar actos o hechos realizados por quien tenga la posesión legal o inscrita, pues se trata de actos o hechos realizados por el dueño como de la efectividad del ejercicio del dominio. Estos hechos positivos pueden probarse a través de testigos, certificación de autoridad de policía, peritos e inspección ocular de la cosa objeto de posesión. El artículo 3 de la Ley 80 de 2009 reformado por el artículo 88 de la Ley 59 de 2010 habla entre los medios probatorios de la posesión de tierra insular o costas de la nación

de

uso

habitacional,

residencial,

turístico,

agropecuario, comercial o productivo de la tierra, actos demostrativos

de

dominio

documentos

emitidos

por

autoridades nacionales, locales de policía, testigos de la 109

Véase pag.129

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comunidad o los colindantes y cualquier otro medio de prueba consagrado por el Código Judicial. XVII

Pérdida de la Posesión.

El artículo 446 del Código Civil indica: “El poseedor puede perder la posesión: 1. Por abandono de la cosa. 2. Por cesión hecha a otro, por título oneroso o gratuito. 3. Por destrucción o pérdida total de la cosa, o por quedar está fuera del comercio. 4. Por la posesión de otro aún contra la voluntad del antiguo poseedor, si la nueva posesión hubiere durado bastante tiempo para que prescriban las acciones que este Código concede al antiguo poseedor contra el nuevo”. Esta norma contempla las situaciones a través de las cuales se pierde la posesión; sin embargo, es importante anotar que la referida norma no contempla la totalidad de las formas en que se pierde la posesión, así tenemos que no se prevé el ejercicio de la acción reivindicatoria por parte del propietario de la cosa, que hace que el poseedor material pierda la posesión o de las acciones posesorias (Artículos 582 y 59 del Código Civil), tampoco contempla el caso del reconocimiento expreso o tácito del dominio ajeno, que si prevé el artículo 1685 a propósito de la prescripción. 1. Pérdida Voluntaria o Involuntaria de la Posesión. La pérdida voluntaria es aquella que tiene lugar en virtud un acto o hecho jurídico unilateral o bilateral del poseedor. a. Unilateral. Cuando por acto voluntario propio del poseedor éste abandona la cosa (Numeral 1ro. Del artículo 446 del Código Civil) o por el reconocimiento

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expreso o tácito que el poseedor hace del dominio ajeno de la cosa (Artículo 1685). b. Bilateral. Cuando la posesión es transferida a título oneroso o gratuito (Numeral 2 do. Del artículo 446 del Código Civil), no constituye pérdida de una posesión sino transmisión de la posesión, se da una sucesividad jurídica posesoria en manos del nuevo poseedor. Aquí hay una subrogación de los efectos y del tiempo del poseedor cedente al poseedor adquiriente y se le computa el tiempo de la posesión del primero con el posterior del adquiriente (art. 1697) Ver ley 59 de 2010 artículo 80. La pérdida involuntaria es la que procede de hechos o circunstancias que privan al poseedor de la detentación de la cosa, haya o no un nuevo poseedor, como ocurre por ejemplo cuando se pierde o se destruye la cosa en forma total, o cuando queda fuera del comercio o cuando un tercero lo priva o lo desposee; situaciones en las cuales se dan consecuencias totalmente ajenas a la voluntad del poseedor. Cabe señalar que no ejercer el poder de hecho sobre la cosa, según indica el profesor ALBALADEJO110 no da lugar a la pérdida de la posesión por cuanto, poseer no es usar ese poder de hecho, sino por lo contrario tenerlo. En al artículo 449 del Código Civil que habla de los bienes muebles,

distingue

en

animales

fiero,

domésticos

y

domesticados, cuando dice: “Los animales fieros, sólo se poseen mientras se hallen en nuestro poder; los domesticados o 110

ALBALADEJO GARCIA, Manuel. Op. Cit. Pág. 79

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amansados se asimilan a los mansos o domésticos, si conservan la costumbre de volver a casa del poseedor”. (Ver Ley No. 24 del 7 de junio de 1995). Es importante este precepto, por cuanto indica que hay poder sobre la cosa en la medida en que esta se encuentre en poder del poseedor y éste no pierde la posesión de los animales mansos o domésticos, si se alejan y conservan el llamado animus revertendi (La costumbre de volver a casa de su poseedor) como lo consagra la norma en referencia. En cuanto a los animales fiero (Aquellos que carecen del animus revertendi) el artículo 449 indica que solo se poseen mientras se hayan en nuestro poder. ALBALADEJO indica que la situación de que el animal fiero se posee mientras esté en nuestro poder (artículo 449 que corresponde al artículo 465 del Código Civil Español) significa o expresa dos situaciones: a. Sólo están en nuestro poder, mientras no estén libres, cautivos, bajo el señorío de nuestra voluntad. b. Sólo son de nuestra propiedad si los poseemos111. 2. Causas de pérdidas de la Posesión. La posesión, en términos generales, puede perderse por causas diferentes: por causa relativas a la propia voluntad del poseedor, a la propia cosa objeto de posesión o a la voluntad de un tercero. 2.1 Causas relativas a la propia voluntad del poseedor: a. Abandono.

111

ALBALADEJO GARCIA, Manuel. Op. Cit. Pág. 79.

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b. Cesión a título oneroso o gratuito. No es que se pierde sino que se transmite, se produce un cambio en el sujeto posesorio en virtud del fenómeno jurídico de la sucesividad jurídica posesoria. c. Conversión cuando el poseedor se transforma en mero tenedor (Ver artículo 1685 del Código Civil) por pérdida o reconocimiento del dominio ajeno.

2.2 Causas relativas a la propia cosa: a. Pérdida o destrucción total de la cosa. b. Quedar la cosa fuera del comercio. c. Los animales fieros que escapan de su dueño y los animales domesticados que pierdan el animus revertendi (Artículo 449) 2.3 Causas relativas a un tercero: a. El propietario de la cosa que la reivindica respecto al actual poseedor, a fin de no perderla por prescripción o bien ejerce las acciones posesorias (Artículo 597). b. Robo, hurto o usurpación de la cosa por un tercero, si el poseedor no ejercita las acciones correspondientes dentro del tiempo establecido por la Ley (Artículo 609 y 1893), el plazo de prescripción de la acción es de seis (6) meses. Del artículo 446 del Código Civil se desprende que la posesión puede desaparecer porque se tenga el corpus y no el animus, o porque se tenga

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el animus y no el corpus (Numerales 1ro., 3ro. Y 4to. del artículo 446). Se pierde la posesión a falta del corpus y a falta del animus domini cuando la cosa se destruye totalmente o queda fuera del comercio, de acuerdo con la hipótesis del numerla1 ro. Del artículo 446 del Código Civil. XVII.

Efectos de la Posesión.

En cuanto a los efectos de la posesión, no puede adoptarse un punto de vista general, sino el de las consecuencias jurídicas (derechos y obligaciones) que nacen del hecho posesorio, mediante la distinción de la posesión de mala o de buena fe. El artículo 431 del Código Civil, para determinar cuándo se trata de mejor posesión o quien es mejor poseedor, formula la probanza de la posesión y no sus efectos. “La posesión, como hecho, no puede reconocerse en dos personas distintas, fuera de los casos de indivisión. Si surgiera contienda sobre el hecho de

la

posesión,

se

considera

como

mejor

posesión la que se funde en título legítimo, a la falta de éste o en presencia de título iguales, la posesión más antigua, siendo de igual fecha, la actual y si ambas fueren dudosas, será puesta la cosa en depósito mientras se decide a quién pertenece”. Estos hechos y circunstancias permiten demostrar quién es mejor poseedor que otro y ello ocurre según lo siguiente: a. La que se funde en título legítimo. b. A falta de título o en presencia de títulos iguales vale la posesión más antigua.

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c. Si es de igual fecha, prima la posesión actual. d. Si ambas fueren dudosa, la cosa se coloca en depósito hasta que se decida la pertenencia.

A. Derecho del Poseedor. 1. Ser respetado en la posesión de la cosa. Según el artículo 432 del Código Civil: “Todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión y si fuere inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que establecen los Código Judicial y Administrativo”. 2. Hacer uso de la Acción Publiana (Acción Reivindicatoria) o de los Interdictos Posesorios. Al uso de esta acción se refiere el artículo 587 del Código Civil y de las acciones o interdictos posesorios (Artículo 597). 3. Percepción de frutos y reembolsos de gastos. Frente a una prestación mutua por parte del poseedor y de la persona a quien corresponde la verdadera posesión de la cosa, aquel tiene derecho a percibir los frutos de la cosa. “Artículo 437. El poseedor de buena fe hace suyos los frutos percibidos mientras no sea interrumpida legalmente la posesión” Vemos que el poseedor de buena fe tiene derechos a los frutos percibidos y a los frutos que estén en condición de ser percibidos por él, y a las utilidades según lo ordena el Código Civil.

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“Artículo 438. Si al tiempo en que cesare la buena fe se hallaren pendientes algunos frutos naturales, tendrá el poseedor derecho a los gastos que hubiese hecho para su producción y, además, a la parte del producto líquido de la cosecha proporcional al tiempo de su posesión” El poseedor, pues, tiene derecho a los frutos percibidos y aquellos que posiblemente sean cosechados al tiempo en que cese su buena fe. En cambio, según el párrafo primero del artículo 441 del Código Civil, señala una obligación de restituirlos por parte del poseedor de mala fe, cuando dice: “El poseedor de mala fe abonará los frutos percibidos y los que el poseedor legítimo hubiere podido percibir, y sólo tendrá derecho a ser reintegrado de los gastos necesarios hechos para la conservación de la cosa”. Así, pues, tanto el poseedor de mala fe como el de buena, según los artículos 439 y 442 tienen derecho a que se les reembolsen los gastos necesarios en que hubieren incurrido en la conservación de la cosa. Pero sólo el poseedor de buena fe tiene derecho, además, a que se le reembolsen los gastos útiles; no así el poseedor de mala fe. Los gastos de puro lujos y de recreo no son reembolsables a los poseedores ni de buena fe ni de mala fe, por lo contrario, en

la

medida

en

que

puedan

los

objetos

accesorios

desprenderse de la cosa a la cual se han incorporado sin que ésta sufra merma o menoscabo, los poseedores pueden recuperarlos. Respecto a ello el Código Civil dice:

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“Artículo 440. Los gastos de puro lujos o mero recreo no se abonarán al poseedor de buena fe; pero podrá llevarse los adornos con que hubiere embellecido la cosa principal, sino sufriere deterioro y si el sucesor en la posesión no prefiere abonar el importe de lo gastado. Artículo 441. Los gastos hechos en mejoras de lujo y recreo no se abonará al poseedor de mala fe, pero podrá éste llevarse los objetos en que esos gastos se han invertido, siempre que la cosa no sufra deterioro y el poseedor legítimo no prefiera quedarse con ellas abonando el valor que tengan en el momento de entrar en la posesión” 4. Derecho de retención. El poseedor de buena fe tiene derecho hacer uso del derecho legal de retención, mientras no se le satisfagan los gastos reembolsables en que haya incurrido. Así lo establece el párrafo primero del artículo 439. Sin embargo, aunque el poseedor de mala fe tiene derecho a los gastos necesarios, no puede hacer uso de la retención de la cosa. Si bien el artículo 450 del Código Civil señala que la posesión de bienes muebles de buena fe equivale al título, tal presunción admite prueba en contrario. Tal norma recoge una serie de situaciones en las cuales, cuando se hayan pignorado al Banco Nacional de Panamá o en Montes de Piedad o se hayan adquirido cosas muebles por remate público o en bolsa o en ferias, pero pertenezcan a quién le hayan pignorado, el verdadero dueño las recupera si abona el precio pagado por el adquiriente.

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El artículo 450 del Código Civil dice: “La posesión de los bienes muebles adquirida de buena fe, equivale al título. Sin embargo, el que hubiese perdido una cosa muebles o hubiese sido privado de ella ilegalmente, podrá reivindicarla de quién la posea. Si el poseedor de la cosa mueble perdida o sustraída la hubiese adquirido de buena fe en remate público, no podrá el propietario obtener la restitución sin rembolsar el precio dado por ella. Tampoco podrá el dueño de cosas empeñadas en el Banco Nacional o en Montes de Piedad obtener la restitución, cualquiera que sea la persona que las hubiere empeñado, sin reintegrar antes al establecimiento la cantidad del empeño y los intereses vencidos. En cuanto a las adquiridas en bolsa, feria o mercado de un comerciante legalmente establecidos y dedicados habitualmente al tráfico de objetos análogos, se estará a lo que dispone el Código de Comercio” B. Obligaciones del Poseedor. Las obligaciones que nace de la posesión se reducen a: 1. Si

se

trata

de

un

poseedor

de

buena

fe,

no

tiene

responsabilidad de ninguna naturaleza por pérdida o deterioro de la cosa objeto de posesión salvo que haya mediado dolo de su parte (Artículo 443), el dolo hay que probarlo y ello corresponde a quien lo invoca. 2. El poseedor de mala fe responde de la pérdida o deterioro de la cosa en todo caso, aun cuando fuere por fuerza mayor, si

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maliciosamente retrasó la entrega de la cosa al legítimo poseedor. 3. El poseedor de mala fe debe reembolsar el importe del valor de los frutos percibidos (Artículo 441) y los que el poseedor legítimo hubiere podido percibir.

BILIOGRAFÍA ALBALADEJO GARCIA, Manuel, Derecho de Bienes, Derecho Civil III, Volumen I, Librería Bosch, Barcelona, España, 1974. ARROYO CAMACHO, Dulio, 20 Años de Jurisprudencia de la Sala Primera (de lo Civil) de la Corte Suprema de Justicia, San José, Costa Rica, Litografía Impresora Lil. S.A. 1982. ARROYO CAMACHO, Dulio, Estudios Nacional, Primera Edición, 1960.

Jurídicos,

Panamá,

Imprenta

BIONDI, Biondo, Los Bienes, Editorial Bosch, traducida la segunda edición por Antonio de la Cymanza Martínez Radio, Barcelona, España, 1961. CASTAN TOBEÑAS, José, Derecho Civil Español Común y Formal, Tomo II, Volumen I, décima Edición, Madrid, España, Instituto Editorial Reuz. COLIN y CAPITANT, Curso Elemental de Derecho Civil, Editorial Bevs. Madrid, España, 1942, Segunda Edición, Tomo II Volumen.

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DE DIEGO, Clemente, Instituciones de Derecho Civil Español, Tomo I, Artes Gráficas, Madrid, España, 1959. MESSINEO, Francisco, Manual de Derecho Civil y Comercial, De Santiago Sentis Meleno, Tomo II, Editorial Jurídica, Buenos Aire, Argentina, 1954. PUIG PEÑA, Federico, Tratado de Derecho Civil Español, Tomo II, Volumen I, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, España. RIPERT, George y BOULAUGER, Jean, Tratado de Derecho Civil según el Tratado de Planel, Tomo VI (Derechos Reales), Ediciones de La Ley, Buenos Aire, Argentina, 1965. VALLET DE GOYTIRALO, Juan B, Estudios sobre Derecho de Cosas, Editorial Montecoroso, S. A. Madrid, España. 1973 VALENCIA ZEA, Arturo, Derecho Civil, Tomo II, Derechos Reales, Editorial Temis, Bogotá, Colombia. 1967.

Dr. JACINTO JAVIER ESPINOSA GONZÁLEZ [email protected]

Los Derechos Reales en el Ordenamiento Jurídico Panameño es una obra que comprende el estudio y análisis jurídico de los bienes logrados por las personas naturales o jurídicas en su cotidiano actuar. Se trata de una obra cuyo estudio está concentrado en el Régimen Jurídico de los Bienes Conforme el Código Civil de Panamá. La obra por su naturaleza y desarrollo ordenado, constituye una fuente de consulta obligada,

tanto

responsabilidad

para

quienes

formal,

como

como para

estudiantes,

quienes

en

su

atendiendo misión

su

como

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facilitadores cumplen con sentido de pertenencia y competencia en su cotidiana labor. Esta obra es de consulta obligada por aquellos ciudadanos y profesionales del derecho que tienen vocación por estudiar el intríngulis que surge respecto del patrimonio de las personas.

Dr. JACINTO JAVIER ESPINOSA GONZÁLEZ [email protected]



Egresado con el título de Licenciado en Derecho y Ciencias Políticas de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Panamá.



Doctor en Derecho con especialidad en Derecho Civil de la Universidad Complutense de Madrid, España.

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Ex – Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Panamá.



Profesor regular titular de la Cátedra de Derecho Civil con más de cuarenta años (40) de dedicación a la docencia universitaria.



Ha publicado obra como: Legislación Panameña sobre el Negocio de Banca; Dictámenes Jurídicos sobre Banca; El Derecho de Bienes, Transmisión Sucesorio.

Patrimonial

Mortis

Causa-

Régimen

Jurídico

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